最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四四九二號
上 訴 人 謝炎君
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○一年六月八日第二審判決（一○一年度
上訴字第二七一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九
年度偵字第一○四八○、一○四八一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於民國九十九年十一月十二日販賣第二級毒品甲基安非他命予潘沐田部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即原判決附表二編號２關於上訴人謝炎君於民國 九十九年十一月十二日販賣第二級毒品甲基安非他命予潘沐 田）部分：
本件原判決此部分以上訴人犯罪事證明確，維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四年四月及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審對於此部分上訴，固非無見。惟查：證據之取捨及事實之認定，雖屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，施用毒品行為人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而虛偽陳述，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。原判決認定上訴人有此部分販賣第二級毒品犯行，係以證人潘沐田於偵查、警詢之證言，及其附表三編號７所示之監聽譯文為其依據。然潘沐田於警詢陳稱「（警方提示六次監聽譯文，問：是否為你與謝炎君的通話？該通話內容用意為何？）是我問他有沒有毒品安非他命；（問：該通話是否為你要向謝炎君購買毒品的通話？係要購買何毒品？）是。安非他命」（枋警偵字第0990016370號警詢卷第九頁）；於偵查中稱「有，二包指（新台幣，下同）一千元各一包安非他命。我先拿貨，錢事後有給他。」（九十九年度偵字第一０四八一號偵查卷第一一頁）；原審係證稱「（編號７之監聽譯文）也是要一起去拿毒品」、「（
辯護人問：內容拿兩包何意思？）我另外向別人拿的」、「（辯護人問：此次對話內容是否謝炎君賣毒品給你？）不是；後來我向大頭拿的」、「（辯護人問：謝炎君有無賣給你？）沒有」各等語（原審卷二第一四七頁背面、第一四八頁），前後陳述未盡一致，且原判決亦認「二人當時之通話內容，（雖）亦未見雙方明言購買甲基安非他命之說詞」（原判決第二０頁倒數第三至二行）。再依原判決附表三編號７之監聽譯文內容（潘沐田打電話給上訴人）如下：「（Ａ為上訴人，Ｂ為潘沐田）Ａ：喂。Ｂ：你在哪裡？Ａ：我在家裡啊。Ｂ：你剛有過去那邊喔。Ａ：嘿啊。Ｂ：處理好了嗎？Ａ：還沒啊，拿兩個小的在這裡，我現在在這一直在看它，問題是不曉得要叫我怎樣處理，我是說如果你在這一帶我想叫你拿去。Ｂ：我也拿二包呢。Ａ：我知道啊。Ｂ：……快來那個啊！Ａ：叫我怎麼……。Ｂ：他這一批不錯。Ａ：沒有啦，不覺得這樣太離譜嗎？Ｂ：二包一千就有影啦。Ａ：對啊，就是『賴打』在那裡做場面ㄟ什麼的，吼！(餘閒聊)」尚未見有就毒品交易達成合意、約定見面及交付等情節，該監聽譯文已無從遽認與潘沐田證言內容具有關聯性，並已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實之程度。原審就此部分未再予調查、釐清，遽為上訴人不利之論斷，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。況上訴人上訴意旨亦指該部分為合資、調貨，究所辯是否屬實？亦待進一步查明。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、駁回（即原判決附表二編號１、３至５）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此部分上訴人上訴意旨略以：（一）、潘沐田於偵查中稱單獨向上訴人買或合資、調貨，通常是一手交錢一手交貨；第一審證稱與上訴人之行為是合資、買賣或調貨，已經忘記等語；於原審就監聽譯文部分，則證稱第一通電話「要加油」不是指買毒品之代號；於原審勘驗監聽錄音時，再稱第一通電話毒品均是合資購買，因警員要伊說毒品向上訴人購買，伊罪會比較輕，但因良心不安，二人確實是合資等語，足證上訴人未販賣原判決附表二編號１之毒品予潘沐田，二人實際為合資。上訴人僅有為潘沐田合
資或調貨，應屬幫助施用或轉讓毒品範疇。況潘沐田自九十九年九月三十日即開始販賣毒品，足證其毒品另有來源，並非上訴人，原判決置上開有利之證據於不顧，自屬適用法則不當。（二）、原判決就其附表二編號１及另諭知上訴人被訴於九十九年十一月三日販賣毒品予潘沐田無罪部分，均引潘沐田於第一審證稱與上訴人之行為是合資、買賣或調貨，已經忘記等語，惟前者為上訴人有罪之判決，後者則諭知上訴人無罪，就同一證詞，認定南轅北轍，原判決顯然理由矛盾，且違反採證法則。（三）、上訴人於九十七年六月二十日起至九十九年一月十五日止在監獄執行，潘沐田於警詢則稱知悉供出毒品來源可減輕其刑，其是於九十八年十月初中旬開始向綽號「蓮霧」之男子購買甲基安非他命十幾次，顯見其證言不實。且依原判決附表一所示潘沐田販賣甲基安非他命次數、數量、價金，其毒品應另有來源，非原判決附表二編號１、２兩次所能滿足，益見其於警詢時蓄意說謊。再上訴人於九十九年十月二十九日至同年十一月四日間，因糖尿病、暈眩在安泰醫院住院，依全民健康保險醫療辦法第十七條第一項之規定「保險對象住院後，不得擅自離院。因特殊事故必須離院者，經徵得診治醫師同意，並於病歷上載明原因及離院時間後，始得請假外出。晚間不得外宿。」住院病人不能外出，如外出要請假，足證上訴人不可能有原判決附表二編號１、３所示犯行。潘沐田偵查筆錄，檢察官係以誘導方式訊問，顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自無證據能力。就原判決附表二編號１部分，經第一審告知該期間上訴人正在住院，潘沐田即稱其日期記錯了等語，參酌上述其於原審就當日監聽譯文亦否認係買甲基安非他命，均足以證明潘沐田偵查筆錄係出於檢察官之誘導，潘沐田為交保及獲得毒品危害防制條例第十七條第一項減刑寬典，乃順承檢察官發問意旨，將上訴人捲入犯罪，其證詞無其他補強證據佐證，且未至無合理懷疑程度，原判決仍採用其警詢、偵查、第一審筆錄，顯然適用法則不當。原審復未勘驗潘沐田警詢錄音，亦未訊問潘沐田或傳訊警員，任憑己意，憑空臆測片面認定潘沐田最初回答之「九十八年」，實係「九十九年」，該筆錄「九十八年」若非潘沐田口誤，即係筆錄誤載，顯然採證違法且認事錯誤。（四）、依慈惠醫院張國龍病歷之記載，張國龍於九十九年七月十二日因精神病住院，於同年十月五日出院，其既甫出院，原病症尚未痊癒，應無吸毒可能。其於警詢、偵查、第一審供述，不能排除因原精神症狀幻聽、幻覺或記憶或指認錯誤之可能，既乏其他補強證據，自難僅憑其片面指訴，認上訴人有原判決附表二編號３、４、５犯行。原判決未函詢或鑑定張國龍九十九年十月五日出院後精神狀態已否正常，有無幻聽、幻想之精神分裂症狀，憑空採信張國龍警詢、偵查
筆錄為證據，並據以認定上訴人有此部分犯行，亦屬採證違法、適用法則不當。（五）、張國龍於第一審證稱曾與上訴人合資購買毒品，與上訴人所述相符，足證此部分為合資並非販賣，原判決未改依幫助施用毒品論科，顯然適用法則不當。（六）、原審經勘驗監聽錄音，其通話內容並未提及毒品之種類、價金、如何碰頭、交付，且（原判決附表三）編號１為「準備四百元加油」、編號２「有沒有需要（好像要合買）」、編號３「我多拿一點給你啦」，依證據關聯性，尚不足以證明上訴人有與二人碰面且買賣甲基安非他命。張國龍因有幻聽、幻想，嚴重精神分裂症狀及長期酗酒，足以影響其記憶之正確性及證詞之憑信性，其證詞難以採信。再依刑事訴訟法第一百八十六條第一項第二款規定，因精神障礙不解具結意義者，不得令其具結。本件雖誤令張國龍具結，因具結不合法，亦不生具結效力，其於偵查中之證言依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，應無證據能力。本件亦未於原判決附表二編號１所示時地在潘沐田身上查扣甲基安非他命，更未經鑑定係甲基安非他命，既無物證或鑑定報告，自難以潘沐田片面證詞認定上訴人有販賣毒品犯行。況潘沐田於偵查中亦稱有向上訴人之上線綽號「大頭」者購買甲基安非他命，其既認識「大頭」，自可逕向「大頭」購買，豈會向下線之上訴人購買而損失價金？足證其被查扣之毒品應是購自「大頭」，而非上訴人。且潘沐田係於九十九年十一月二十三日被查扣，距原判決附表二販賣毒品之時間已在十二天以上，尤以依原判決附表一編號２２至２５顯示，潘沐田在此期間內尚有四次販賣毒品犯行，客觀上亦難認該毒品為上訴人所販賣。原判決僅以潘沐田證言，別無其他物證佐證，遽認上訴人有販賣毒品犯行，採證顯然違法等語。
惟查：原審綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定上訴人此部分犯行明確，因而撤銷第一審關於九十九年十一月十三日販賣甲基安非他命予張國龍罪刑部分之判決（即原判決附表二之一編號５），改判依刑法第五十九條減輕其刑後，仍論以販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑四年二月，並就扣案毒品（並銷燬）、行動電話、販賣所得為沒收之諭知。另就原判決附表二之一編號１、３、４部分，維持第一審論處上訴人罪刑之判決（詳如原判決附表二之一編號１、３、４所示），駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人所辯何以均不足採信，亦分別在理由內詳加指駁及說明，詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形。次查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，
此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。原判決就其附表二編號１、３、４、５（同附表二之一編號１、３、４、５）部分，已敘明係依據證人潘沐田於偵查、張國龍於偵查、警詢之證言，並有通訊監察譯文可供佐證。參酌上訴人與張國龍通話內容，足認上訴人於電話中與他人談論毒品交易事宜，不會明言毒品，足見上訴人與潘沐田對話內容交易之物品係甲基安非他命，可認定潘沐田證言與事實相符，應可採信。就張國龍部分，上訴人雖稱係合資，但並不否認通話內容與毒品有關，再依其通話內容，亦見雙方就需要物品、數量或金額等已有默契，並非合資購買。而上訴人為警查獲後並扣得甲基安非他命六小包，（即原判決附表二之二所示之物），經送鑑定，確為第二級毒品甲基安非他命，其驗前、驗後淨重分別如其附表二之二各編號所示，依其係分不同重量種類以夾鍊袋分裝之外觀，應非供自己施用，而係供販賣交付他人使用，益足證明張國龍之證言與事實相符。此外並有Samsung 廠牌行動電話一支扣案足憑，顯見原判決並非僅以潘沐田、張國龍之證言作為其論斷之唯一證據。況潘沐田於第一審亦再次確認其偵查中所述為正確；未與上訴人講過要合資購買或調貨；其與上訴人無恩怨，亦未誣賴上訴人；警員或檢察官未要其隨便說出一個人出來；其瞭解本件因上訴人被監聽，不會因供出上訴人而減刑等語（第一審卷第一二四至一二八頁），潘沐田與上訴人於原審勘驗如原判決附表三之錄音內容，亦對勘驗內容無意見，並表示均為其等談話內容等語（原審卷二第一二七頁背面），原審因而採信潘沐田於偵查、張國龍於偵查、警詢之證言，自屬事實審採證認事職權之合法行使。況潘沐田確自九十九年九月三十日起至同年十一月二十日止，因販賣甲基安非他命犯行經原審判決有罪未經上訴而確定，潘沐田亦稱其毒品來源尚有他人，是潘沐田在上訴人販賣毒品前縱有販賣行為，亦無從為上訴人有利之認定。而經原審提示（原審卷二第一五八頁背面）予上訴人之張國龍「偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表」、「台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告」（九十九年度他字第一六八０號偵查卷第三七六頁、九十九年度偵字第一０四八０號偵查卷第二三八頁），亦說明張國龍尿液經檢驗判定呈甲基安非他命陽性反應，益見原審之論斷並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無適用法則不當之違法可言。（二）、原判決就其附表二編號１部分，已於理由內說明潘沐田於第一審證稱與上訴人之
行為是合資、買賣或調貨或已經忘記；於原審稱通話內容是要加油，不是購買毒品之代號等語，但與其通話內容不符，應不可採信（原判決第二二頁），係因核對通話內容所為推論，並非引用該部分陳述為上訴人有利之認定；與原判決為上訴人無罪部分則以潘沐田所述與通話內容不符為其立論基礎（原判決第四五頁），二者有別，並無判決顯然理由矛盾，且違反採證法則情形。（三）、原判決就其附表二編號１部分，已說明係依據潘沐田於偵查中之證言，且檢察官已就該監聽譯文之日期、時間、內容提示潘沐田（九十九年度偵字第一０四八０號偵查卷第五頁），潘沐田所述自無誤認或錯誤可能。該日期與上訴人另案執行期間無關，自不得據以推翻原判決之認定。而檢察官以提示監聽譯文方式供潘沐田辨認及陳述，內容明確，不易發生錯誤，對受訊問人之權益更能確保，自屬合法訊問方式，並非誘導，自與證據能力有無無關，亦無從推論該訊問之陳述顯有不可信之情形。是原判決理由說明「潘沐田最初回答之『九十八年』等語，實係指『九十九年』，可認該筆錄『九十八年』之記載若非係潘沐田口誤，即係筆錄誤載，而不能以此即認潘沐田所為不利謝炎君之證詞不能採信。」並記載潘沐田偵查中所述乃檢察官逐一訊問，潘沐田亦僅承認其中四筆毒品交易，可知潘沐田對檢察官之訊問並非全盤承認，難認其此部分係故為不實之陳訴（原判決第二二、二三頁），所為論斷均以卷證為其依據，相關認定自不違法。況原判決此部分既未引用潘沐田警詢之陳述，該部分縱有出入，亦不影響原判決之認定。原判決復就上訴人主張其住院無法外出交易之辯解詳敘其不採之理由（原判決第二三、二八頁）。又潘沐田販賣之毒品縱有其他來源，亦與其是否向上訴人購買無關，自不得以此反證潘沐田未向上訴人購買。此部分自無所指適用法則不當、採證違法或認事錯誤之問題。（四）、就張國龍證言部分，原判決亦詳敘其證言可採之理由，所為論斷俱有卷存相關資料可憑（原判決第二八頁）。原判決亦非僅依其證言為上訴人此部分不利之認定，已如前述，且張國龍何時出院與其是否再施用毒品無必然關聯，尚不得以其甫出院謂無施用毒品可能。上訴人就此部分至本院法律審再為事實之爭執，並主張應函詢或鑑定張國龍九十九年十月五日出院後精神狀態已否正常，有無幻聽、幻想之精神分裂症狀，就潘沐田警詢之陳述則以原審未勘驗潘沐田警詢錄音，亦未訊問潘沐田或傳訊警員等，自均非適法之第三審上訴理由。（五）、本件監聽譯文雖未提及毒品種類、名稱、各次具體數量、金額等，但原判決已詳為說明該通話內容應指毒品，及潘沐田、張國龍所述內容如何可以採信；潘沐田部分並因其販賣甲基安非他命經判決有罪確定可參，上訴人就張國龍部分亦未否認張國龍所指甲基安非他命及數量、金額部分之陳述，是此部分均已
具體，並可得確定交易內容。本件原判決附表二編號１部分是否有在潘沐田身上查扣甲基安非他命，是否業經鑑定係甲基安非他命、潘沐田是否在交易後即被查獲，均不影響原判決之認定，自亦不得據為合法之第三審上訴理由。此部分上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再以潘沐田於原審改稱之詞，或張國龍於第一審證稱曾與上訴人合資購買毒品，再為事實之爭辯，或爭執其證言之證據能力，俱非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 謝 靜 恒
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 四 日
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