最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四四八二號
上 訴 人 何顗晨
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年四月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第三
七二四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字
第四九八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何顗晨上訴意旨略稱：㈠、卷附上訴人與謝東展之電話通訊監察錄音及其譯文，並無涉及販賣第三級毒品愷他命之內容，謝東展之電話通聯紀錄雖顯示謝東展於與上訴人通話後，曾經移動至宜蘭縣宜蘭市；但該通訊監察錄音及其譯文與電話通聯紀錄，均無法作為認定上訴人販賣愷他命予謝東展之補強證據。乃原判決竟引據上開證據，認定上訴人販賣愷他命予謝東展，有證據上理由矛盾及理由不備之違誤。㈡、本件並未查獲上訴人或謝東展持有愷他命，自難證明上訴人有販賣愷他命之事實。且謝東展於偵查中及第一審法院前後所為之證述相互矛盾，原判決未詳為調查，亦未說明其採證之依據，遽而對上訴人論罪，亦有調查證據未盡及理由不備之違誤。㈢、謝東展於警詢時及偵查中，均指述與上訴人買賣愷他命之時間，即卷附電話通訊監察錄音及其譯文所示通話時間（民國九十九年九月十二日下午五時十六分許）；惟上訴人與謝東展該次通話並未約定交貨地點，倘雙方真有買賣愷他命，必於上開通話時間之後見面，但上訴人嗣後未再與謝東展聯繫，如何約定交貨地點？是以，謝東展警詢時及偵查中所為陳述，並不足採云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人（綽號「小鋼牙」）基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於九十九年九月十二日下午五時十六分許，由謝東展持用0000000000號行動電話，撥打至上訴人所持用之0000000000號行動電話，議妥於上訴人下班後買賣愷他命，上訴人旋依約在宜蘭縣宜蘭市某處，以新台幣（下同）五百元之價格，販賣愷他命一公克予謝東展，並完成買賣等情。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品罪刑部分之判
決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為其與謝東展雖有上開電話聯繫，但二人其後並未見面，其無從販賣愷他命予謝東展云云之辯解，併已敘明：㈠、謝東展於警詢及偵查中先後指證：「（問：有無向綽號『小鋼牙』《指上訴人》之人購買毒品？）有。……九十九年九月十二日下午五時十六分，我用0000000000號行動電話，撥打至『小鋼牙』之0000000000號行動電話，就是監聽譯文顯示那次，我於電話中所稱『東西』就是代表愷他命，地點是在宜蘭市，……是以五百元購買愷他命一公克，『小鋼牙』親自騎機車來交貨」。㈡、觀諸卷附上訴人持用之0000000000號行動電話，與謝東展使用之0000000000號行動電話之通訊監察錄音及其譯文，顯示二人於九十九年九月十二日下午五時十六分許之通話中談及：「甲（指謝東展，下同）：ㄟ……那邊……你有辦法嗎？，乙（指上訴人，下同）：怎樣？甲：那個啊……。乙：那個？甲：就……你那邊有『東西』嗎？乙：下班再講啦！甲：蛤？乙：下班再講啦！……甲：喔…好……。乙：待會打給你。甲：好。」，顯見上訴人斯時確有持用0000000000號行動電話，與使用0000000000號行動電話之謝東展聯繫，並於通話中論及「那邊有『東西』嗎」、「下班再講啦」、「待會打給你」等語。而依卷附之謝東展之電話通聯紀錄所載，謝東展於與上訴人前開通話完畢後，其上揭行動電話之通訊基地台，即移至宜蘭市，足徵謝東展所證當日與上訴人結束通話後，便前去宜蘭市向上訴人購買愷他命，即非虛構。因認上訴人確有前揭販賣第三級毒品犯行，而以上訴人前揭所辯，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人之陳述前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得本於合理之心證予以斟酌，作合理之比較，以定其取捨，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人謝東展對是否有於上開時、地向上訴人購買愷他命一節，於偵查中及第一審法院前後所述雖未臻一致，但謝東展於偵查中對於如何與綽號「小鋼牙」之上訴人聯絡購買愷他命及其金額、數量及上訴人係騎乘機車前去與其當面完成買賣等情，均證述明確，復有其等上開電話之通訊監察錄音及其譯文與其電話通聯紀錄可佐。謝東展雖於第一審法院翻異前詞，改稱：「當時我在上班，因為被警察抓走，緊張，他們問什麼我就說什麼」云云。然而，施用愷他命或持有愷他命純質淨重未達二十公克者，均不構成犯罪，謝東展自無誣攀上訴人販賣愷他命以脫免己身刑責或求得減免其刑寬典之必要。況本案並非謝東展主動向警員供陳而查獲，而
是警員依上揭電話通訊監察錄音對之詢問時，謝東展始向警員全盤供出向上訴人購買愷他命之經過，並於偵查中為相同內容之指證。可見，謝東展嗣後所稱因「緊張」而杜撰上訴人販賣愷他命之事，核與事理有違，不可採信。其於警詢、偵查中指證向上訴人以五百元價格，購買一公克愷他命，方足採信。原判決已詳予說明認事及取捨證據之理由與依據（見原判決第四頁倒數第二行至第五頁倒數第六行），上訴意旨持憑己見任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使；其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有前揭販賣第三級毒品之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌謝東展之指述，佐以卷附電話通訊監察錄音及其譯文與電話通聯紀錄，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執其與謝東展雖有上開電話聯繫，但二人其後並未見面買賣愷他命云云之辯解，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 四 日
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