最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四四四八號
上 訴 人 沈宏冀
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國一０一年六月二十二日第二審更審判決（一００年度侵上更
㈠字第三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵
字第二二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人沈宏冀於民國97年11月9日晚上9時許，駕駛竊得之 車牌號碼CV-0189 號自用小客車（竊盜罪部分已經第一審判 處罪刑確定），行經台東縣台東市○○路與精誠路交岔路口 處，不慎擦撞路旁14歲以上未滿16歲之Ａ女（82年5 月生， 代號0000-0000 ，人別資料詳卷），致Ａ女腳部受傷（過失 傷害部分未據告訴），上訴人下車察看後，見Ａ女年幼可欺 ，對Ａ女佯稱係從台北來之警察（冒充公務員官銜部分亦經 第一審判處罪刑確定），並以商談賠償事宜為由，向Ａ女取 得聯絡之行動電話號碼（為Ａ女之妹代號0000-0000B〈下稱 Ｂ女，人別資詳卷〉所有），旋以談論賠償為由，約同Ａ女 見面，嗣於翌（10）日晚上8 時許，與Ａ女、Ｂ女及Ｂ女友 人0000-0000C（下稱Ｃ女，人別資料詳卷）在台東市○○路 某小吃部用餐後，即以與同事交換交通工具為由，駕駛自用 小客車附載Ａ、Ｂ、Ｃ三女至台東縣卑南鄉公所附近某處， 將自用小客車交由不知情之弟沈裕洲載送Ｂ女、Ｃ女返家， 上訴人則改騎輕型機車附載Ａ女，於同（10）日晚上10時許 ，至其在台東縣卑南鄉○○村○○路租處，迨Ａ女進入該房 間後，即取出電擊棒電擊Ａ女耳後、肩膀、腰部等部位，喝 令Ａ女不准離去，並脅迫Ａ女飲用摻有第四級毒品Alprazol am之飲料，致Ａ女昏睡不能抗拒後，以生殖器插入Ａ女之生 殖器內強制性交得逞之犯行明確，因而撤銷第一審關於強制 性交部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論上訴人 以攜帶兇器並以藥劑犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑十年 六月，併為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果
及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後所辯各節 認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影 響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠、原判決雖採信Ｂ女、Ｃ女之陳述作為論 罪依據，然其等並未目擊上訴人對Ａ女為強制性交之經過， 所述皆屬傳聞證據而不可採，原判決前揭認定，違背證據法 則，已有判決適用法則不當之違法。㈡、Ａ女於警詢時陳稱 ：上訴人將性器插入伊之陰道內，並在體內射精；伊一直推 開他，及一直掙扎云云。然依內政部警政署刑事警察局（下 稱刑事警察局）鑑驗結果，Ａ女之內褲、陰道棉棒均未發現 精子細胞，該陰道棉棒採樣之ＤＮＡ，如何證明係上訴人所 遺留？是Ａ女所述有體內射精情事，尚難採信，亦適足以證 明上訴人縱有對Ａ女為性交犯行之意，亦因尚未進入Ａ女之 性器官而屬未遂。又Ａ女自承於案發當時已有交往之男朋友 ，自無法排除係由上訴人以外之男性所為之可能。再者，Ａ 女既稱有抵抗上訴人之暴行，何以連Ａ女身體上左、右手指 甲之採樣亦無上訴人之ＤＮＡ？參以Ａ女所稱：這是伊第一 次性經驗云云，然其內褲並無血跡反應，足見Ａ女所述均難 採信，原審遽為論罪基礎，違背證據法則，有判決適用法則 不當之違法。㈢、Ａ女係自願與上訴人上樓並主動坐在上訴 人房間內與上訴人聊天，上訴人確與Ａ女相擁、接吻及愛撫 ，但均未違反Ａ女之意願，此由Ａ女內褲、胸罩留有上訴人 少許染色體ＤＮＡ，卻無撕裂痕，而與一般經抵抗後之情狀 有異，足見雙方係屬約會中自然發生之親密接觸行為，嗣Ａ 女向上訴人表示欲返家時，上訴人好言相留未果，上訴人因 年輕血氣方剛，慾火焚身，一時失慮，始臨時起意，持電擊 棒電擊Ａ女，欲強留Ａ女與上訴人發生性行為，然於Ａ女被 電擊後一直哭泣並求饒當下，上訴人頓時悔悟，因己意而中 止，此由Ａ女身上並無上訴人型別之ＤＮＡ檢體及精液可獲 證明，原判決對上開有利於上訴人之證據，既不採信，又未 說明其理由，有判決不備理由之違法。㈣、原判決認定：Ａ 女當時飲用上訴人給予之飲料中，確有第四級毒品云云，Ａ 女陳稱：伊喝完飲料後，曾經暈倒，伊看見上訴人脫光衣服 壓在伊身上；依台北榮民總醫院99年Ｏ月Ｏ日北總內字第 00000000000號函所載，Ａ女之血液及尿液，驗出第四級毒 品之代謝物等情。然於上訴人之房間中未查到第四級毒品， 其如何以第四級毒品迷昏Ａ女？原判決前揭認定，違背證據 法則。又原判決雖以：Ａ女當時服用之飲料含有第四級毒品 ，且因員警於97年11月13日始搜索上訴人住處，未扣得毒品 亦不違常理云云。然依卷內刑事案件證物採驗紀錄表所示，
警方係於同年月11日至上訴人住處搜索、扣押玻璃杯，並非 於13日。則該玻璃杯如含有第四級毒品之成分，始足證明Ａ 女所述為真，原審僅憑推論即認定Ａ女所服用之第四級毒品 係來自上訴人，有判決適用法則不當之違法。再者，上訴人 所提出之身體有刺青、入珠之照片，當為明顯之身體特徵， Ａ女既已看過上訴人之裸體，何以對其身體有何特徵一無所 知？原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。
㈤、Ａ女處女膜新傷如何能證明係上訴人所為，醫生亦未證 明該新傷係因性行為所造成，且Ａ女自承案發時已有正在交 往之男朋友，是Ａ女陰道棉棒雖檢出男女混合之ＤＮＡ，亦 不能排除係上訴人以外之人所為，而Ｂ女至始至終均未陳述 其有親自目睹，原審引為佐證，採證俱違背證據法則㈥、原 判決認定：上訴人於審理時除爭執Ａ女於警詢時之陳述外， 未爭執其他證據之證據能力，故本案經合法調查之證據均應 有證據能力云云，然上訴人於原審所遞交之答辯狀內容均已 對於證據能力有所爭執，且因上訴人不善言語而於審理時答 以：同答辯狀之陳述等情，並非如原審所述未聲明異議，原 判決前揭認定，有判決適用法則不當之違法等語。三、惟按：㈠、原判決於理由內係以：Ｂ女所證曾與Ａ女互通電 話，見Ａ女返家躺下即睡著等情，均與Ａ女所述相符（見原 判決第10頁，理由貳、二、㈥部分），憑以認定Ａ女所證其 有打電話給Ｂ女，及Ａ女返家後躺下即睡覺等情應可採信， 而非以Ｂ女上開所證作為證明上訴人有對Ａ女為強制性交之 直接事證，是原判決並無採用Ｂ女未親自聞見或經歷之陳述 ，作為判決依據之違法情形；再者，原判決並未援用Ｃ女之 證述作為判決之基礎，上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘 ，並非第三審上訴之合法理由。㈡、採證、認事，取捨證據 及對證據證明力之判斷，係事實審法院之職權，苟其採證認 事之論斷未違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法 。本件原判決係依：⑴上訴人自承係基於妨害性自主之犯意 ，而取出電擊棒電擊Ａ女（見原審更㈠卷第186 頁背面）； Ａ女於警詢及第一審審理中證述遭上訴人強制性交之經過。 ⑵Ａ女受有左耳後表皮擦傷、右頸後面表皮擦傷、右手前臂 瘀青、處女膜五點鐘方向新裂傷、11點鐘方向紅腫瘀血等傷 害，有台東基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見 偵字第2263號卷證物袋）、受傷照片5張（見警卷第116、11 7 頁）。⑶Ａ女於案發後隔日所採集之血液及尿液檢驗結果 ，均經驗出第四級毒品Alprazolam之代謝物hydroxyalprazo lam ，有台北榮民總醫院臨床毒物科97年12月24日之檢驗報
告可憑（見偵字第2263號卷第190頁）；hydroxyalprazolam 並非第四級毒品「舒樂安定」（Estazolam ）之代謝物，僅 有可能為第四級毒品Alprazolam之代謝物；而第四級毒品Al prazolam屬於苯二氮平類（benzodiazepine）的第四類管制 藥物，有台北榮民總醫院99年Ｏ月Ｏ日北總內字第 0000000000號函在卷可按（見第一審卷第250頁）。⑷經法 務部法醫研究所鑑定綜合研判：扣案電擊棒之放電端金屬符 合為電擊棒特殊結構碰觸Ａ女左耳後及右頸後面外傷之結果 ，有該所100年Ｏ月Ｏ日法醫理字第0000000000號函及該所 （100）醫文字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見原審更 ㈠卷第152-15 5頁）。⑷Ａ女胸罩左側斑跡，經抽取ＤＮＡ 檢測，人類ＤＮＡ及男性Ｙ染色體ＤＮＡ定量結果，為男女 ＤＮＡ混合，男性Ｙ染色體ＤＮＡ-ＳＴＲ型別檢測結果與 上訴人相符，被害人Ａ女內褲以酸性磷酸酵素法檢測結果， 呈弱陽性反應，經抽取ＤＮＡ檢測，人類ＤＮＡ及男性Ｙ染 色體ＤＮＡ定量結果，為男女ＤＮＡ混合，進行男性Ｙ染色 體ＤＮＡ-ＳＴＲ型別檢測結果與上訴人之Ｙ染色體ＤＮＡ- ＳＴＲ型別相符，不排除來自上訴人或與其具有相同父系血 緣關係之人；且採自粉紅色枕頭上之布塊及粉紅色床墊上之 布塊之ＤＮＡ與Ａ女ＤＮＡ-ＳＴＲ型別相同，採自粉紅色 床墊上布塊ＤＮＡ-ＳＴＲ型別為混合型，研判混有上訴人 與Ａ女之ＤＮＡ，有刑事警察局98年Ｏ月Ｏ日刑醫字第 0000000000號鑑驗書可憑（見偵字第2263號卷第207、208頁 ），Ａ女胸罩左側斑跡採自胸罩上乳頭相對處，Ａ女內褲斑 跡採自內褲上外陰部相對處，亦經刑事警察局函覆在卷等證 據資料（見第一審卷第126頁），並敘明：Ａ女與上訴人甫 見過二次面，又年僅15歲，並無誣陷上訴人之動機，若如雙 方互有情意，上訴人何需持電擊棒電暈Ａ女；而採自Ａ女內 褲及陰道棉棒雖未發現精子細胞，然內褲部分經抽取ＤＮＡ 檢測結果，為男女ＤＮＡ混合，因男性Ｙ染色體ＤＮＡ含量 比例偏低，始未進行體染色體型別檢測，陰道棉棒部分經進 行男性Ｙ染色體ＤＮＡ含量型別檢測，未檢出ＤＮＡ-ＳＴ Ｒ型別等情，固有刑事警察局上開鑑驗書在卷可參。然Ａ女 當時已被脅迫服用第四級毒品Alprazolam，於強制性交過程 及事後均有昏睡等情形，業據Ａ女證述在卷，核與服用第四 級毒品Alprazolam之症狀相符，而Ａ女清醒後報警並至醫院 檢查已係事發後隔日，事後之清洗均會影響採證結果，以致 Ａ女身上殘留之精子或男性Ｙ染色體ＤＮＡ含量比例偏低而 無法檢出，然依前揭殘留於Ａ女內褲之上訴人ＤＮＡ資料， 已足佐證Ａ女證詞應屬可信等情，以為論斷。其說明與審認
俱與卷內證據資料相符，參以Ａ女處女膜係新裂傷等情，原 判決所為論斷並無違背經驗及論理等證據法則。至上訴人所 辯Ａ女有男朋友，其處女膜受傷可能係男友所造成等語，純 係上訴人個人之辯詞，卷內並無此部分之證據，而遭強暴後 未遺留血跡為證，亦非事理所無，上訴人徒憑己見，再為事 實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。㈢、警方係於97 年11月12日及同年月13日前往案發之上訴人租處搜索，有搜 索票、搜索經過及結果報告書、搜索、扣押筆錄等在卷可憑 （見警卷第62至71頁），而原判決認定本件犯行之時間為同 年月10日晚間10時許，則原判決於理由內說明：警方所為搜 索既已時隔數日，未扣得毒品或施用後留下之跡證，並不違 常理（見原判決第8、9頁，理由二、㈣部分）。其說明與審 認並無違背經驗及論理等證據法則。又警方係於97年11月11 日下午14時25分許，前往上訴人上開租處扣得梳妝台上之玻 璃杯，固有勘查採證報告在卷可憑（見偵字第2263號卷第 177頁），然原判決並未認定係於同年月13日扣得該玻璃杯 ，且該玻璃杯亦係於案發後翌日始經警方扣案，則未於該玻 璃杯檢出第四級毒品Alprazolam，亦與常理無違，原判決未 採為上訴人有利之認定，並無判決不適用法則之違法問題。 再者，依原判決所認定之事實，Ａ女服用毒品後已有昏沈現 象，則Ａ女不知上訴人身上有刺青等特徵，亦屬事理之常， 原審未再為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適 法行使，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有間 。㈣、上訴人及其選任辯護人於原審陳稱：除Ａ女於警詢之 陳述無證據能力外，其他證據均不爭執（見原審更㈠卷第85 頁背面、168頁背面），嗣於其後所提出之書狀內復認：Ｂ 女於警詢中之陳述係屬傳聞證據等語（見原審同上卷第100 頁），原判決認上訴人對Ｂ女於警詢中之陳述不爭執其證據 能力，固有未當，然上訴人並未敘明除去上開瑕疵即不能為 同一事實之認定，則於判決本旨及結果難謂有所影響，仍不 得據為第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨均係置原判決 所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事 實上之爭執，或對不影響於判決本旨及結果之事項任意指摘 原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上 訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 宋 明 中
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 六 日
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