最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四三七六號
上 訴 人 陳躬浩
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年五月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第
三三三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字
第八五七三、一○六九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號8 至11所示販賣第三級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決附表〈下稱附表〉一編號8 至11所示販賣第三級毒品）部分：
本件原判決認定：上訴人陳躬浩（綽號「小刀」）於附表一編號8 至10所示時、地，與戴依蓉（另由台灣桃園地方法院審理中）共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由戴依蓉提供金錢予上訴人購買愷他命，再由上訴人以如附表一編號8 至10所示方式、價格及價差利益，販賣第三級毒品愷他命予莊英民三次，並取得各如該附表「販毒所得」欄所示之販毒價款；上訴人扣除價差利益後，將餘款交付戴依蓉。另於附表一編號11所示時、地，與戴依蓉及簡亞銳（另由台灣桃園地方法院審理中）共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以上開同一方式，販賣第三級毒品愷他命予李淑芬一次等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人如附表一編號 8至11所示販賣第三級毒品四罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）罪刑，固非無見。
惟查：毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。縱該嫌犯已因他故於另案遭查獲，苟其被查獲之
案情與被告供出之本件毒品來源無關，或有偵查犯罪職權之公務員於該他案尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。本件依卷附海岸巡防署北部地區巡防局解送人犯報告書記載「三、訊據陳嫌（指上訴人）供稱，其二、三級毒品主要來源為綽號亮亮之女子（戴依蓉），並由陳躬浩提供於強棋達及簡亞銳販賣。案內經通聯及詢問筆錄得知其仍有參與該集團活動，並稱其所吸食之二、三級毒品，係向戴依蓉、強棋達、簡亞銳等犯嫌購買……」（見一○○年度偵字第八五七三號卷一第一頁），已說明上訴人有供出毒品之來源為戴依蓉，而上開報告書雖提及「經通聯及詢問筆錄得知其仍有參與該集團活動」等語，但並未指係依通聯紀錄已知上訴人之毒品來源為何人，又原判決理由雖說明「警方並提示戴依蓉所持用0000000000號行動電話與被告陳躬浩所持用之0000000000號行動電話，於『99年10月間』之通話譯文，而詢問戴依蓉是否販賣毒品（見偵字第八五七三號卷三第七五至八○頁背面）；綜上，被告陳躬浩供出共同販賣之共犯戴依蓉前，偵查犯罪之警察已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供共犯戴依蓉涉犯販賣毒品罪嫌」（見原判決第十七頁第二十八行至第十八頁第四行）等旨。然依戴依蓉上開警詢筆錄及通訊監察譯文內容觀之，警方所提示之通訊監察譯文通聯時間分別為上訴人與戴依蓉於九十九年十月二十四日十一時五十七分三十秒、同年十月十二日一時十五分六秒、同日二時七分五秒之通話，及戴依蓉之妹戴依辰與強棋達於九十九年十一月二十一日十八時五十分四秒、戴依蓉與「小強」於一○○年二月十日二十時四十三分六秒之通話，上開通話內容之時間，核與附表一編號 8至11認定之本案販賣第三級毒品犯罪時間為「九十九年七月三十日至同年九月二十四日」截然不同，且上開通訊監察譯文中所提及之對象為「小文」、「阿呆」、「豪哥」及「小強」，並無本案販賣之對象莊英民及李淑芬。依其情形，是否能自上開通訊監察譯文中合理懷疑戴依蓉為提供上訴人販賣本案第三級毒品予莊英民、李淑芬之上游或販賣共犯之信息？已非無疑。又依本案起訴書所載證據清單待證事實欄編號 5之通訊監察譯文，僅載有「⒈被告販賣毒品予證人簡志豪、莊英民、李淑芬。⒉被告於100（應係99之誤）年9月22日至24日間，委請『年青人』交付毒品予證人李淑芬。」並無上訴人與戴依蓉共同犯罪之通訊監察譯文內容，檢察官亦未認戴依蓉為上訴人販賣毒品予莊英民、李淑芬之共同正犯。況另案戴依蓉之起訴書所載證據清單待證事實欄編號 2「證人陳躬浩之結證」、及編號 5「監聽譯文：⒈證人陳躬浩販賣毒品予證人莊英民、李
淑芬。 ⒉證人陳躬浩於99年9月24日，委請證人簡亞銳交付毒品予證人李淑芬。」（見原審卷第八十頁戴依蓉之另案起訴書）係均以上訴人之供述等資料為證據，則戴依蓉於另案被查獲販賣第三級毒品之源由，是否緣於上訴人之供述？攸關上訴人之利益有重大關係，即有究明之必要，上訴人既於警詢中供出毒品來源為戴依蓉，而檢、警人員於何時對戴依蓉在本案共同販賣第三級毒品，產生合理之懷疑，戴依蓉共同犯附表一編號 8至11所示之罪，是否因上訴人之供述而查獲，自應向承辦本案之檢、警單位查明，方足以資論斷，原審未為必要之調查，遽以戴依蓉與上開部分不相關之片斷警詢筆錄為上訴人不利之認定，尚嫌速斷。上訴人執以指摘原判決上開部分不當，即非全然無據。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有發回更審之原因。另原判決事實認定上訴人就附表一編號 8至10之犯行係與戴依蓉共同販賣第三級毒品予莊英民（見原判決第二頁第八行至第十四行），理由亦為相同之說明（見原判決第九頁第八行至第九行），惟原判決就該部分之主文均僅諭知「陳躬浩販賣第三級毒品」，漏未諭知「共同」販賣，案經發回，應併予注意之。
貳、駁回（即附表一編號1至7所示販賣第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人關於此部分上訴意旨略稱：上訴人犯販賣第三級毒品愷他命予簡志豪，雖次數高達七次，惟罪質及侵害之法益類似，其罪刑因數罪併罰而加重，惟就實質而言，其販賣之對象僅有一人，並非每次均分別販賣予不同之人。因此，對於所侵害之法益，因本質接近，並無特別嚴重之加重效應；整體犯罪之非難與個別一個犯罪之非難，在社會相當性而言，亦無極為明顯之差別。原審在上訴人始終坦承犯行下，竟量處較重之刑，造成上訴人面臨過度之刑責負擔，原審是否忽視了定應執行刑時，應考量之各項定刑因素云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號1至7所示時、地，以如附表一編號1至7所示方式、價格及價差利益，販賣第三級毒品愷他命予簡志豪七次等情。因而維持第一審關於上開部分論處上訴人販賣第三級毒品七罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，均量處有期徒刑
二年八月）罪刑之判決，駁回上訴人就上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明上訴人就上開犯罪事實於偵、審中坦承不諱，核與證人簡志豪證述情節相符，並有通訊監察錄音及其譯文與扣案物品可稽，因認上訴人確有上開販賣第三級毒品予簡志豪七次之犯行。並說明上訴人不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，即分別多次販賣第三級毒品愷他命予他人，嚴重損及國民健康、戕害他人身心，因犯後猶知坦承犯行，態度尚可，兼衡上訴人販賣毒品之數量、金額，並其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別量處如附表一編號1至7之刑（各處有期徒刑二年八月），已逐一敘述明確。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。而毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑（得併科罰金）」，原判決已就上訴人上開販賣第三級毒品計七罪之各次犯行，俱依刑法第五十七條規定，以上訴人之責任為基礎，斟酌各般情狀及坦承犯行等一切情狀，予以綜合考量，並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑二年八月，既未逾越法定刑度，又未濫用其裁量權，且已屬低度刑，上訴意旨未具體指摘原判決之量刑有何違背法令，徒憑其主觀之見解，對原判決量刑輕重予以爭執，自非適法之第三審上訴理由。就此部分，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十七 日
K