最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四三七○號
上 訴 人 林文烈
選任辯護人 楊美玲律師
上 訴 人 駱水順
選任辯護人 孫銘豫律師
上 訴 人 沈德亮
選任辯護人 吳榮達律師
上 訴 人 郭龍朗
選任辯護人 吳東一律師
上 訴 人 吳開南
選任辯護人 孫銘豫律師
上 訴 人 郭鈾揚
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年
四月二十八日第二審更審判決（九十四年度矚上更㈠字第二號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一七七三
六、一七九八二、二三二三○、二四六五六、二四六七○號，八
十六年度偵緝字第八九四號，八十七年度偵字第九八一四號，九
十年度偵字第二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林文烈、郭龍朗、沈德亮有罪及駱水順、吳開南、郭鈾揚部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人林文烈、郭龍朗、沈德亮於下列事實發生時，原分別係前台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局，現改稱內政部營建署市鄉規劃局）總工程司、住都局環境工程處（下稱環工處）處長、環工處北區測量規劃設計隊（下稱環北隊）第二分隊幫工程司兼分隊長，均係依法令從事經辦公用工程之公務人員。上訴人吳開南係鼎台企業集團之負責人，該集團所屬公司有鼎台營造股份有限公司（下稱鼎台公司）、鼎興工程顧問股份有限公司（下稱鼎興公司）、嘉成營造股份有限公司（下稱嘉成公司）、千吉營造股份有限公司（下稱千吉公司）。上訴人駱水順係鼎台公司之總經理；上訴人郭鈾揚係鼎興公司之副總經理。緣住都局奉命解決台北近郊地區污水排放問題，於民國七十三年間完成「台灣省台北近郊衛生下水道系統規劃」規劃報告，經行政院核定後，住都局於七十六年九月間委託美商C．E．Maguire 公司（下稱馬格里公司），負責台灣省台北近郊衛生下水道建設計畫八里污水廠蛋形消化槽工程（含能源回收系統設備）暨廠內管線工程（下稱系爭工程）之設計工作。馬格里公司於七十八年二月二十一日提出修正後之設計總成果，經住都局審定無訛。七十八年間，德國Klocker 公司（下稱克洛克公司）知悉系爭
工程招標在即，即派遣旗下子公司K-INA公司經理Grollmann Heinz Guenter（下稱葛路門）及Hermanns Helmut （下稱赫門斯，上開二人均通緝中）來台洽詢合作廠商。於同年十一月間，赫門斯與鼎台公司總經理駱水順多次接洽後，雙方認有利可圖而同意合作，並將投標計畫告知吳開南，吳開南即聯絡於下列事實發生時原擔任住都局局長之伍澤元（已死亡，經判決不受理確定）幫忙，伍澤元、吳開南遂共同基於經辦系爭工程，藉機浮報價額、數量，並以放寬投標資格、圍標、不實審查等舞弊之犯意聯絡，由伍澤元負責指揮監督所屬，增列工程預算將原核定之新台幣（下同）二十四億八千萬元工程預算，浮編至五十一億三千八百萬元，並指示下屬對嘉成公司、千吉公司及光輝公司（負責人林銘輝不知情），所檢送之資格標及規格標資料為不實審查而逕予通過，致使吳開南得以指示駱水順成立之圍標小組，順利圍標系爭工程而由嘉成公司得標。㈠、⑴、關於經辦公用工程浮報價格、數量，將原預算由二十四億八千萬元浮編至五十一億三千八百萬元，及放寬限制投標廠商資格部分：沈德亮於七十八年十月十五日，擬具系爭工程投標資格簽呈，將與投標廠商技術合作之國外廠商之資格，為如原判決事實欄二、㈠所示之限制，經核准後經二次公告發包，因均無廠商參與投標而分別流標，該工程預算經退回環北隊重行檢討編列。伍澤元指示原環北隊隊長林有德（經通緝中），應將系爭工程之預算浮編至五十一億元左右，及將原限制之外國廠商資格放寬。林有德於七十九年九月間，將上開旨意轉達沈德亮，並交付估算上開工程費用之英文預算書一張，供沈德亮作為浮編預算之參考。沈德亮明知不需重新編列預算，郭龍朗、林文烈係沈德亮之上級長官，亦均明知應要求設計單位就調高之施工預算書，檢具其上所列單價之相關調價資料，以明承辦人是否有進行詢價等作業，供查證預算書上所列之金額有無浮報，竟均未為，林文烈、郭龍朗即與伍澤元、林有德、沈德亮、吳開南、駱水順，基於共同經辦公用工程浮報價額、數量及其他舞弊之犯意聯絡，先由沈德亮於七十九年九月十六日，擬具簽呈內載請放寬投標廠商資格，刪除技術合作國外廠商資格之相關限制，並調高系爭工程之預算等情，而沈德亮另作之施工預算書除原有預算書上之直接工程費用外，再浮編管理及利潤費用六．○七億元、消化槽主體工程部分增加不必要之無收縮混凝土防水劑及土壤液化防止處理工程四億元、基樁一．三億元、系統工程擅自改採ＳＳ三一六管線而增列三．五億元、建築工程中隔音牆及吸音牆板增列○．三五億元、電力工程中增加不必要之固定器及配件、瓦斯柴油發電機組附屬設備及配件、開關箱組約○．五億元、電腦系統及操作設備五千八百五十萬元、消化槽機房及能源回收系統土木工程中加不必要之清水模板○．三六億元，並再將
環工、建築、電力、機械等其他各項單價費用提高，而浮編至五十一億三千八百萬元，該施工預算書逐級轉呈至郭龍朗、林文烈時，渠等二人均未為實質審查，逕在該施工預算書上蓋章表示同意，林文烈並在其上蓋用局長伍澤元印章以代核可，而完成形式上之審查程序。⑵、關於吳開南與伍澤元合意圍標，由吳開南指示駱水順主持圍標，並由駱水順、陶恒生（鼎興公司董事長，經通緝中）、葛路門、赫門斯、郭鈾揚成立圍標小組，準備相關投標資料而圍標部分：吳開南與伍澤元為符合住都局之相關規定，及為確保能由鼎台企業集團旗下公司得標，以獲得因住都局浮報價額、數量後之不法所得，由吳開南於七十八年十一月間某日，指示駱水順就上開工程進行圍標，駱水順旋與郭鈾揚、陶恒生、葛路門、赫門斯等人成立圍標小組，共同承上基於經辦公用工程舞弊犯意聯絡，研擬以鼎台企業集團旗下之嘉成公司、千吉公司參與投標，並由駱水順誤導光輝公司負責人林銘輝參與投標，繼以如原判決事實欄二、㈡所示之方式，取得「投標廠商合作證明書」等相關文件後，由駱水順、陶恒生、郭鈾揚分別負責製作嘉成、千吉、光輝三家公司，相關之土木、機械、電機工程規格標資料，並由吳開南調集資金作為上開三家公司之押標金，及由駱水順指示相關業務部門製作該三家公司之標單等相關資料，而以聯合行為方式參與系爭工程之圍標。⑶、關於不實審查投標廠商所檢送之資格標、規格標等資料，並使鼎台企業集團旗下之嘉成公司得以順利得標部分：系爭工程規格標於七十九年十一月二十日開標時，沈德亮明知參與投標之嘉成、千吉、光輝三家公司，所準備之廠商資格資料有如原判決附表一所示諸多不合住都局要求之處，竟承上基於經辦公用工程舞弊及公文書登載不實之犯意，於資格標審核時逕予認定投標廠商之資格文書均符合規定，並告知不知情之李進寬在「台灣省政府住宅及都市○○○○○段標規格標紀錄表」上，為如原判決事實欄二、㈢所示不實之記載，足以生損害於公共工程辦理投標、發包之正確性。沈德亮並與林有德、郭龍朗基於共同之犯意，沈德亮銜林有德之命於審查規格標時，因嘉成公司、千吉公司及光輝公司所提供之技術規格資料，有如原判決附表二所示互為正、影本，資料相同等情形，其本應嚴加審核，竟明知嘉成公司、千吉公司及光輝公司之規格標，違反住都局工程投標補充說明相關規定，上開公司之標單應予作廢，竟在住都局審標意見書及審核欄上，為經審核結果均尚符合規範要求之記載，逐級呈由林有德、郭龍朗分在上蓋章，並由林文烈在簽呈上蓋用伍澤元印章予以核定，足以生損害於住都局辦理公用工程投標、發包之正確性，而使嘉成、千吉、光輝等三家公司得繼續參加價格標，並由嘉成公司以四十三億四千三百一十萬元得標。㈡、林文烈、沈德亮與伍澤元、郭龍朗（此部分未據
起訴）、林有德違背法令，直接圖利嘉成公司預付款之不法利益部分：林文烈、沈德亮與伍澤元、郭龍朗、林有德均明知工程預付款之撥付，有「台灣省公共工程發包經常流標之因應措施」第四點「訂約方面」㈥：「如工料同時發包，且廠商能提供保證書者，得由主辦工程機關視實際需要情形，給予承包總價百分之三十預付款」之規定，且「台灣省政府住宅及都市發展局發包工程承包商申請預付款工程注意事項」第二點亦有：「工程契約訂有預付款條件者，承包商得於開工時申請契約總價百分之三十以下，但最高不得超過一億元之預付款」之規定。伍澤元為儘速使吳開南之鼎台企業集團旗下公司於得標後，能申請領得契約總價三成之預付款，與林文烈、郭龍朗、林有德、沈德亮另行萌生基於對於主管之事務，明知違背法規命令，直接圖利鼎台企業集團，及公文書登載不實之犯意聯絡，渠等無視於「台灣省公共工程發包經常流標之因應措施」第四點「訂約方面」㈥之規定，且一般公用工程進口機械設備開發信用狀時，廠商僅需準備百分之十之保證金，系爭工程預算書內所載進口機械設備總額根本不及十億元，已浮報至二十餘億元，由沈德亮依林有德之指示於七十九年十月五日，簽請給付該工程得標廠商百分之三十預付款，其簽呈內容登載：「本工程進口器材甚多，約佔總工程費之百分之五十，進口器材時廠商得先行押匯支付九成器材工程款方得辦理進口事宜」等不實事項，以符合上開台灣省政府頒布之「視實際需要情形」之條件，逐級呈由林有德、郭龍朗、林文烈在上核章後，轉呈伍澤元在上批示核可，足以生損害於住都局經辦公用工程給付預付款之正確性。嗣住都局於嘉成公司標得系爭工程後，分別於八十年二月二十六日、三月十四日及五月三十一日各撥付預付款三億一千零三十八萬八千八百四十六元、三億五千萬元及五億四千四百八十六萬一千七百三十九元予嘉成公司，而提前獲得上開三成預付款之不法利益等情。因而撤銷第一審關於吳開南、駱水順、沈德亮、林文烈、郭龍朗有罪部分及郭鈾揚無罪部分之判決，依修正前刑法牽連犯規定從一重改判論處林文烈、沈德亮、郭龍朗、吳開南、駱水順共同犯經辦公用工程浮報價額、數量罪刑；林文烈、沈德亮共同犯對主管事務圖利罪刑；郭鈾揚共同犯經辦公用工程有其他舞弊罪刑（以上各罪均分別依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑），固非無見。
惟查：㈠、刑事妥速審判法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之
事項。」所謂「酌量減輕其刑」，係指在法定刑內減輕其刑而言，此觀刑法第六十六條、第六十七條、第七十三條規定自明。是符合上開酌量減輕其刑之規定者，法院於裁判時應於法定刑內減輕其刑後，再以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各款情事，於判決主文內諭知其宣告刑。此與符合就宣告刑減刑之規定，應於裁判時在主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，並不相同。原判決於理由說明：「本件林文烈等人聲請依刑事妥速審判法從輕量刑，本院（指原審）認依刑事妥速審判法第七條規定，核無不合，爰依該規定及刑法第六十六條前段規定，各減輕其刑如主文第二、三、四項所載」（見原判決第四十八頁第二十三至二十七行），並於上訴人六人各該罪之主文項下，均先分別諭知其宣告刑，再將各宣告刑，均減二分之一。未依刑事妥速審判法第七條之規定，在各該罪之法定刑內減輕其刑，再於判決主文內諭知其宣告刑，自有適用法則不當之違法。㈡、數罪併罰宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之，刑法第五十一條第八款定有明文。原判決主文就林文烈、沈德亮共同犯經辦公用工程浮報價額、數量罪部分，分別諭知林文烈、沈德亮褫奪公權二年、三年；另就林文烈、沈德亮共同犯對主管事務圖利罪部分，分別諭知林文烈、沈德亮褫奪公權各一年。乃原判決於林文烈、沈德亮主文項下復又諭知「林文烈應執行……褫奪公權三年」、「沈德亮應執行……褫奪公權四年」，亦有適用法則不當之違誤。㈢、有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款分別定有明文。從而有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，方足以資論罪科刑，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。⑴、關於林文烈、沈德亮、郭龍朗、吳開南、駱水順共同經辦公用工程浮報價額、數量部分，原判決或於事實欄二、㈠記載「由伍澤元負責指揮監督所屬，以增列工程預算，將原由前任總工程司朱憲核定之二十四億八千萬元工程預算，浮編至五十一億三千八百萬元」、「林文烈、郭龍朗、沈德亮、吳開南、駱水順與伍澤元、林有德基於共同經辦公用工程浮報價額、數量及其他舞弊之犯意聯絡，……將原有預算除直接工程費用外，再浮編管理及利潤費用六．○七億元、消化槽主體工程部分增加不必要之無收縮混凝土防水劑及土壤液化防止處理工程四億元、基樁一．三億元、系統工程擅自改採ＳＳ三一六管線而增列三．五億元、建築工程中隔音牆及吸音牆板增列○．三五億元、電力工程中增加不必要之固定器及配件、瓦斯柴油發電機組附屬設備及配件、開關箱組約○．五億元、電腦系統及操作設備五千八百五十萬元、消化槽機房及能源回收系統土木工程中加不必要之清水模板○．三六億元，並再將環工、建
築、電力、機械等其他各項單價費用提高，而浮編至五十一億三千八百萬元」（見原判決第五頁第二十六至二十九行、第七頁第八至二十三行）。或又於事實欄三記載「八里污水廠工程預算書內所載進口機械設備總額根本不及十億元，已浮報至二十餘億元」（見原判決第十一頁第七至八行）。惟其理由卻說明：「沈德亮於八十年五月十四日簽請依約給付馬格里公司第三次設計費時，檢呈馬格里公司所提送資料一箱，經送請行政院公共工程委員會技術委員會試算本件工程合理造價結果，據該委員會函覆之鑑定書，住都局七十九年十月二日核准之五十一億三千八百萬元預算書資料（施工費用部分為四十七億元）與馬格里公司一九八八年十月四日估價資料（該估價資料之施工費用十九億二千九百二十七萬二千七百五十三元）相較結果，二者工程項目及數量大部分均相同，前者只有局部資料或有補充或有修改重算而有差異，同時兩者工程之詳細表與單價分析表之內容亦大致相同，惟前者資料採用特殊工料，致工程費用增加約十．六億元，採用特殊工料所增加之費用應與環保設備無直接關連，是因採用特殊工料而增加之費用並不合理；至其餘多出部分之增加則為由環工、建築、電力、機械等其他單價費用之普遍性較高所致，另住都局上開估價資料除直接工程費用外，再編管理及利潤等費用，而馬格里公司估價資料已包含其他費用、管理及利潤，該此部分又多出約六．○七億元等事實，二者合計共十六億六千七百萬元，有該委員會九十年二月五日（九十）工程術字第九○○○三九二四號函覆一紙及鑑定書一份、九十年六月十一日（九十）工程術字第九○○○二一七七二號函覆一紙附卷可稽」、「吳開南、駱水順、林文烈、郭龍朗、沈德亮及共犯伍澤元、林有德、赫門斯、葛路門共同舞弊所得之財物十六億六千七百萬元，應依八十一年七月十七日貪污治罪條例第九條第一、二項規定，連帶追繳發還被害人內政部營建署市鄉規劃局，如全部或一部無法追繳時，以其等之財產抵償之」（見原判決第二十五頁第二十二行至第二十六頁第十一行、第四十八頁第三十行至第四十九頁第四行）等情。復於林文烈、駱水順、沈德亮、郭龍朗、吳開南關於共同犯經辦公用工程浮報價額、數量罪之主文項下，及郭鈾揚共同犯經辦公用工程有其他舞弊罪之主文項下，均併諭知：「所得財物新台幣壹拾陸億陸仟柒佰萬元，應予連帶追繳返還被害人內政部營建署市鄉規劃局，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之」。則原判決事實與理由中關於林文烈、沈德亮、郭龍朗、吳開南、駱水順共同經辦公用工程浮報價額、數量，其中除浮編管理及利潤費用六．○七億元部分相同外，其餘浮報之項目及金額等前後均不相一致，渠等經辦公用工程浮報之價額、數量究竟如何，有欠明瞭。又渠等浮報金額之總數究竟係「二十六億五千八百萬（即
五十一億三千八百萬元減二十四億八千萬）」，抑係「十六億六千七百萬元」，其事實之認定與理由之說明，亦不相適合，有理由矛盾之違誤，已有未合。又上情攸關此部分事實如何及如何為法律之適用，原審未予究明，本院無從為法律上之判斷，亦有未洽。另法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實、適用法律，但法院所認定之事實與起訴書記載之內容不一致時，其歧異部分如何取捨，而仍無礙於事實之同一性，自應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。關於上訴人六人等犯共同經辦公用工程浮報價額、數量及有其他舞弊之所得部分，檢察官於起訴書係記載：「被告伍澤元、林文烈、郭龍朗、林有德共同舞弊所得之財物『十五億九千二百四十八萬七千零七元』，……請依貪污治罪條例第九條規定予以追繳，如全部或一部無法追繳時，請追徵其價額或以其財產抵償之」（見九十年度偵字第二三號起訴書第三十二頁第十八行至第三十三頁第一行）；「被告吳開南與伍澤元、林文烈、郭龍朗、沈陳成、林有德、李進寬、沈德亮、駱水順，陶恒生、郭鈾揚、陳進益、董信忠、林銘輝、HERMANNS HELMUT、GROLL MANN HEINZGUENTER共同舞弊所得之財物『十五億九千二百四十八萬七千零七元，請依貪污治罪條例第九條規定予以追繳，如全部或一部無法追繳時，請追徵其價額或以其財產抵償之」（見八十六年度偵緝字第八九四號、八十七年度偵字第九八一四號起訴書第十三頁第十五至十九行）；「被告沈陳成、李進寬、沈德亮、駱水順、陶恒生、郭鈾揚、陳進益、董信忠、林銘輝、HERMAN NS HELMUT、GROLLMANN HEINZGUENTER與伍澤元、林文烈、郭龍朗、林有德共同舞弊所得之財物『十四億六千零六十一萬三千零七元』，請依貪污治罪條例第九條規定予以追繳，如全部或一部無法追繳時，請追徵其價額或以其財產抵償之」（見八十五年度偵字第一七七三六、一七九八二、二三二三○、二四六五六、二四六七○號起訴書第二十二頁第七至十一行）。惟原判決係認定：「吳開南、駱水順、林文烈、郭龍朗、沈德亮及共犯伍澤元、林有德、赫門斯、葛路門共同舞弊所得之財物『十六億六千七百萬元』，應……連帶追繳發還被害人內政部營建署市鄉規劃局，如全部或一部無法追繳時，以其等之財產抵償之」（見原判決第四十八頁第三十行至第四十九頁第四行）。原判決所認定之所得金額與起訴書所指之所得金額不符，其歧異之原因何在？如何定其取捨？原判決毫無說明，自與彈劾主義原則有違，並有理由不備之違誤，亦有未洽。⑵、原判決認定林文烈、沈德亮有原判決事實欄三所示圖利嘉成公司之犯行，並於該部分之事實認定記載：以一般公用工程進口機械設備開發信用狀時，廠商僅需準備百分之十之保證金，「系爭工程預算書所載進口機械設備總額根本不及十億元，已經浮報至二十餘億元」，由沈德亮依
林有德之指示於七十九年十月五日，簽請給付該工程得標廠商百分之三十預付款，其簽呈內容登載：「本工程進口器材甚多，約佔總工程費之百分之五十，進口器材時廠商得先行押匯支付九成器材工程款方得辦理進口事宜」等不實事項等情（見原判決第十一頁第五至十二行）。然原判決就「系爭工程預算書所載進口機械設備總額根本不及十億元，已經浮報至二十餘億元」等情，並未說明所依憑之證據及理由，即逕為上開認定記載，其理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈣、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄認定郭鈾揚僅參與如原判決事實欄二、㈡所示，即與吳開南、伍澤元、駱水順、陶恒生、葛路門、赫門斯等人，共同為圍標系爭工程之犯行，郭鈾揚並未參與如原判決事實欄二、㈠所示，即林文烈、郭龍朗、沈德亮、吳開南、駱水順與伍澤元、林有德等人，將系爭工程原預算由二十四億八千萬元，浮編至五十一億三千八百萬元之犯行（見原判決事實欄二、㈠、㈡），而論郭鈾揚以共同犯經辦公用工程有其他舞弊罪；並於理由欄論述：「吳開南、駱水順、林文烈、郭龍朗、沈德亮及共犯伍澤元、林有德、赫門斯、葛路門共同舞弊所得之財物十六億六千七百萬元，應依八十一年七月十七日貪污治罪條例第九條第一、二項規定，連帶追繳發還被害人內政部營建署市鄉規劃局，如全部或一部無法追繳時，以其等之財產抵償之。」（見原判決第四十八頁第三十行至第四十九頁第四行），即於理由內並未說明郭鈾揚就上開所得財物，應予連帶追繳發還被害人內政部營建署市鄉規劃局，如全部或一部無法追繳時，以其等之財產抵償之。乃原判決復又於郭鈾揚主文項下諭知：「郭鈾揚共同犯經辦公用工程有其他舞弊罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑叁年，褫奪公權貳年。『所得財物新台幣壹拾陸億陸仟柒佰萬元，應予連帶追繳返還被害人內政部營建署市鄉規劃局，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之』」，致其宣示之主文，與事實之記載與理由之說明不相適合，有理由矛盾之違誤。㈤、共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決認定駱水順就原判決事實欄二、㈠所示，即經辦公用工程浮報價額、數量部分，與伍澤元、林文烈、郭龍朗、林有德、沈德亮、吳開南等人間有犯意聯絡等情。惟上開事實，為駱水順所否認，並辯稱：伊未曾與伍澤元等人為勾結，系爭工程預算之編列合不合理，係屬住都局內部之問題，與伊擔任鼎台公司總經理之職務無關等語。乃原判決並未就駱水順經辦公用工程浮報價額、數量部分，究竟如何與伍澤元、林文烈、
郭龍朗、林有德、沈德亮、吳開南等人為謀議，及駱水順就該部分究竟如何參與行為之分擔，說明其所憑之證據及其認定之理由，逕以「駱水順係鼎台企業集團工程部門實際負責人，決定以鼎台企業集團旗下之嘉成公司、千吉公司參與投標，誤導光輝公司陪標及準備投標資料等事宜，吳開南負責籌措押標金等情，為吳開南、駱水順所是認」（見原判決第十九頁第四至七行），即持認定駱水順參與原判決事實欄二、㈡所示，關於成立圍標小組圍標系爭工程之理由，推論駱水順就原判決事實欄二、㈠所示，即經辦公用工程浮報價額、數量部分，與伍澤元、林文烈、郭龍朗、林有德、沈德亮、吳開南等人間，互有犯意聯絡及行為分擔，其理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈥、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。本件依原判決事實欄二、㈠之認定記載，係由林文烈、郭龍朗、沈德亮與伍澤元、林有德、吳開南，駱水順，將系爭工程原預算二十四億八千萬元，浮編至五十一億三千八百萬元，而郭鈾揚僅參與原判決事實欄二、㈡所示，即與吳開南、駱水順、陶恒生、葛路門、赫門斯共同圍標系爭工程之犯行。則郭鈾揚與吳開南、駱水順、陶恒生、葛路門、赫門斯，共同為圍標系爭工程之犯行，究與林文烈、郭龍朗、沈德亮與伍澤元、林有德、吳開南，駱水順，將系爭工程原預算二十四億八千萬元，浮編至五十一億三千八百萬元間有何關連，得認郭鈾揚參與圍標系爭工程之行為，其危害性等同於浮報價額、數量、收取回扣，攸關郭鈾揚所為是否成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有「其他舞弊」罪，自有調查釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，即有調查未盡之違誤。㈦、有罪判決書之事實係適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。貪污治罪條例第六條第一項第四款（即六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第三款）之圖利罪，以對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益為構成要件。從而行為人圖何種不法利益，圖利若干等構成犯罪事實，不僅應於事實內明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證
據，方足以資論罪科刑。況圖利金額之多寡，攸關得否依貪污治罪條例第十二條第一項（即六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第十二條第一項）之規定，減輕其刑。原判決關於認定林文烈、沈德亮與伍澤元、郭龍朗（此部分未據起訴）、林有德，共同為如原判決事實欄三所示，即圖利嘉成公司預付款不法利益之犯行部分，認應適用六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第三款之規定（見原判決第四十四頁第十二至十四行），而原判決關於該部分之事實，僅於事實欄三籠統記載：「嗣鼎台企業集團旗下嘉成公司標得該工程，住都局即分別於八十年二月二十六日、三月十四日及五月三十一日各撥付預付款三億一千零三十八萬八千八百四十六元、三億五千萬元及五億四千四百八十六萬一千七百三十九元予嘉成公司，而『提前獲得上開三成預付款之不法利益』」等情（見原判決第十一頁第十九至二十四行），其就嘉成公司提前獲得上開三成預付款，究係屬何種財產上之不法利益？及渠等圖利嘉成公司之金額究係若干？俱未於事實內為具體認定詳細記載，其事實有欠明瞭，尚難資為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據，自有未合。㈧、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又貪污治罪條例第十條（八十一年七月十七日修正條文為第九條）所定應予追繳沒收之財物，以實行犯罪行為者自己或其他正犯所得者為限，如非實行犯罪行為者自己或其他正犯所得之財物，即不在應予追繳沒收之列（本院六十九年台上字第八二○號判例參照）。原判決事實認定：系爭工程由嘉成公司以四十三億四千三百一十萬元之價格得標（見原判決第十頁第十一至十三行）；於理由說明：吳開南、駱水順、林文烈、郭龍朗、沈德亮及伍澤元、林有德、赫門斯、葛路門共同舞弊所得之財物十六億六千七百萬元，應依八十一年七月十七日貪污治罪條例第九條第一、二項規定，連帶追繳發還被害人內政部營建署市鄉規劃局，如全部或一部無法追繳時，以其等之財產抵償之（見原判決第四十八頁第三十行至第四十九頁第四行）等情。然查⑴、嘉成公司係屬有獨立人格之法人，嘉成公司標得系爭工程及領得工程款，吳開南、駱水順、林文烈、郭龍朗、沈德亮與伍澤元、林有德、赫門斯、葛路門等自然人，是否有自其中獲得十六億六千七百萬元，而發生應對上訴人六人追繳抵償上開款項（原判決主文併對郭鈾揚為追繳抵償之諭知）之問題，並非無疑。⑵、原判決認吳開南、駱水順、林文烈、郭龍朗、沈德亮及伍澤元、林有德、赫門斯、葛路門共同舞弊所得之財物十六億六千七百萬元，應依八十一年七月十七日貪污治罪條例第九條第一、二項規定，連帶追繳發還被害人內政部營建署市鄉規劃局，如全部或一部無法追繳時，
以其等之財產抵償之，係依憑「沈德亮於八十年五月十四日簽請依約給付馬格里公司第三次設計費時，檢呈馬格里公司所提送資料一箱，經送請行政院公共工程委員會技術委員會試算本件工程合理造價結果，據該委員會函覆之鑑定書，住都局七十九年十月二日核准之五十一億三千八百萬元預算書資料（施工費用部分為四十七億元）與馬格里公司一九八八年十月四日估價資料（該估價資料之施工費用十九億二千九百二十七萬二千七百五十三元）相較結果，二者工程項目及數量大部分均相同，前者只有局部資料或有補充或有修改重算而有差異，同時兩者工程之詳細表與單價分析表之內容亦大致相同，惟前者資料採用特殊工料，致工程費用增加約十．六億元，採用特殊工料所增加之費用應與環保設備無直接關連，是因採用特殊工料而增加之費用並不合理；至其餘多出部分之增加則為由環工、建築、電力、機械等其他單價費用之普遍性較高所致，另住都局上開估價資料除直接工程費用外，再編管理及利潤等費用，而馬格里公司估價資料已包含其他費用、管理及利潤，該此部分又多出約六．○七億元等事實，『二者合計共十六億六千七百萬元』，有該委員會九十年二月五日（九十）工程術字第九○○○三九二四號函覆一紙及鑑定書一份、九十年六月十一日（九十）工程術字第九○○○二一七七二號函覆一紙附卷可稽」為其依據（見原判決第二十五頁第二十二行至第二十六頁第十一行）。然行政院公共工程委員會技術委員會上開鑑定結果，是否得認即係吳開南、駱水順、林文烈、郭龍朗、沈德亮與伍澤元、林有德、赫門斯、葛路門等人，因犯經辦公用工程浮報價額、數量罪所得之財物，而得全部對渠等為追繳抵償之諭知，亦非無疑。乃原審就上情未予調查釐清，即逕於上訴人六人關於經辦公用工程浮報價額、數量及有其他舞弊罪名項下，均諭知「所得財物新台幣壹拾陸億陸仟柒佰萬元，應予連帶追繳返還被害人內政部營建署市鄉規劃局，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之」，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴人六人上訴意旨指摘原判決關於渠等上開部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於林文烈、郭龍朗、沈德亮有罪及駱水順、吳開南、郭鈾揚部分撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決關於上訴人六人如原判決理由欄叁不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，均應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十一 日
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