最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四三六一號
上 訴 人 張和平
選任辯護人 林石猛律師
李衣婷律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國一０一年一月三十一日第二審更審判決（一００年度
重上更㈢字第一０八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九
十三年度偵字第二八二八、三三五二號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人張和平係雲林縣斗六市（下稱斗六市）第七屆市長，對外代表斗六市，並綜理市政，為依據法令從事公務之人員，有以原判決事實欄（下稱事實欄）所載之方法對於其處分斗六市所有坐落斗六市○○段一九八之一四地號（面積合計二千四百七十五平方公尺，下稱系爭土地）市有土地之職務上行為，與林茂聰期約不正利益之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判依民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法之規定，論上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約不正利益罪，處有期徒刑十年，褫奪公權六年。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑：證人林茂聰於偵查、第一審及原審法院更㈡審審理之證詞；證人即斗六市公所財政課課長陳建成、課員方文仁、市民代表陳明章於偵查、第一審審理之證述；證人邱忠道、何佩霖、蔡啟成、陳慶興、陳俊宏、徐澄輝於偵查中之證言；證人李深淵於第一審之證述；五十一年一月十日因斗六輔導區遷移工作由雲林縣斗六鎮公所（改制為斗六市公所）委託江文清等人代辦而簽訂之「台灣省菸酒公賣局嘉義菸葉廠斗六輔導區遷移工作
委辦契約」；林如璋與斗六市公所於五十一年十二月十三日訂立之「土地贈與契約」；斗六市公所九十一年九月十八日斗六市財字第23408 號函（受文者：財政部國有財產局〈下稱國有財產局〉台灣中區辦事處）；雲林縣政府九十一年九月二十六日九一府工交字第9100091397號函；台灣省菸酒股份有限公司台中菸葉廠九十一年十月二日九一中菸行字第2057號函；交通部九十一年十一月十二日交路字第0910064456號函；雲林縣政府工務局土木課九十一年十一月二十七日簽呈；交通部九十一年十二月十六日交路字第0910070556號函；九十一年十二月十七日斗六市（停三）立體停車場工程統包案需求計畫研商會議紀錄；斗六市停三立體停車場工程開工先期作業研討會資料；斗六市公所九十一年十二月二十日斗六市財字第31937 號函（受文者：國有財產局台灣中區辦事處雲林分處）；國有財產局台灣中區辦事處雲林分處九十二年六月十二日台財產中雲三字第0920003893號函（受文者：斗六市公所）；斗六市公所九十二年六月十七日斗六市公字第0920015247號函（受文者：雲林縣政府）；斗六市公所財政課方文仁課員九十二年六月十八日之簽呈；斗六市公所九十二年六月二十四日第五次市政會議紀錄；九十二年六月二十四日林如璋之陳情書；斗六市公所九十二年七月一日斗六市財字第0920015934號函（受文者：林如璋）；斗六市公所九十二年七月二十二日斗六市公字第18493 號函（受文者：斗六市民代表會）；斗六市公所九十二年七月二十三日斗六市財字第18548 號函（受文者：斗六市民代表會）；斗六市民代表會九十二年八月五日九十二斗六市代議字第619、620號函（受文者：斗六市公所）；斗六市公所九十二年十月二十日斗六市財字第26994 號函（受文者：斗六市民代表會）；斗六市民代表會九十二年十二月十一日九十二斗六市代議字第1000號函（受文者：斗六市公所）；雲林縣政府九十二年十二月二十六日府財產字第9200126656號函（受文者：斗六市公所）；雲林縣政府九十三年三月十七日府工土字第0930018139號函（受文者：斗六市公所）；雲林縣政府一００年十月三十一日斗六市民字第1000028329號函等證據資料，綜合判斷，資以認定上訴人係斗六市第七屆市長，對外代表斗六市，並綜理市政，另依據地方制度法之規定，負有斗六市公所之預算、財產之經營及處分等提案，並送請斗六市民代表會議決、向市民代表說明、溝通、報告，以促使相關提案於代表會通過之職權。於九十一年至九十二年間，上訴人處分系爭土地時，竟於九十二年七月上旬某日，系爭土地贈與人林如璋之子林茂聰前往斗六市長辦公室找上訴人時，就上訴人處分系爭土地之職務上行為期約表示：「代表會（指斗六市民代表會）的事就需要拜託市長（指上訴人）去周全（指疏通處理之意），等到本件土地處分案件完成，將把所得
七成（指系爭土地如得處分，贈與人依契約約定可取得七成價款或取回七成土地）中的百分之十酬勞給你（指上訴人）」。上訴人當場表示：「我張和平不是很愛錢的人，這種事情，有可無不可」之語，而與林茂聰就系爭土地處分案達成期約不正利益之合意後，上訴人即陸續以事實欄四至六所示於九十二年七月二十三日為職務上之提案行為，並為使系爭土地處分議案順利通過，而得以處分系爭土地，以獲取賄款，而與市民代表陳明章達成合意，共同對於市民代表為行賄行為，並由陳明章負責籌措賄款，而上訴人則應允日後將以新台幣（下同）三千萬元工程之不正利益以為補償，而期約陳明章為通過議案之職務上行為，陳明章並於籌得款項後，陸續向市民代表陳慶興、蔡啟成、陳俊宏、廖秋貴交付賄款，其中李深淵雖曾收受賄款二十萬元，但旋即將該款項交還給上訴人，嗣系爭土地，也終能因此而在市民代表會審議通過，惟因該案賄賂傳言四起，且經媒體披露，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局雲林縣調查站及雲林憲兵隊長期蒐證而查獲上情，上訴人尚未收到前述不正利益等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並指駁：上訴人矢口否認前揭犯行，辯稱：伊說「伊不是看錢很重，有可無不可」，這些話只是應付的話，不是與林茂聰就系爭土地處分案達成期約賄賂之合意；又為了蓋停三停車場加高增建一、二層樓變更作為商場使用，需要經費，而請代表會同意處分系爭土地，伊身為市長，當然要與代表會溝通，請代表能夠支持讓該議案通過，但是並沒有承諾給代表回扣。伊於九十二年十一月斗六市民代表會第七屆第三次定期會前，與代表會主席陳慶興、副主席詹秋助、分組召集人蔡啟成及陳明章等人，有在斗六市○○路「台華旅行社」討論，是市民代表找伊去的，討論的目的是議案，並沒有討論到行賄之事；在討論議案的過程中（蓋停車場僅是其中一個議案），陳慶興表示預算如果要過，叫伊要給他九十三年度之經建預算四千二百萬元之一成即四百二十萬元讓代表們去分配，但是伊沒有答應。當天晚上，蔡啟成、陳明章、陳俊宏到伊家，表示說主席陳慶興要伊給他們四百二十萬元，伊還是沒有答應，陳明章建議伊能否在下年度已編的預算四千二百萬元中，將三百萬元由代表會去周全，伊沒有答應，但也沒有表示反對，後來他們就去處理了，後續伊並不清楚，為何有的代表拿到錢，與伊無涉，伊並未授意陳明章於三百萬元之額度內，行賄斗六市民代表云云，係卸責之詞，不足採信。且說明：⑴、林茂聰於第一審審理時另證稱：「當時市長（指上訴人）口頭馬上用台灣話跟我說『我張和平不是很愛錢的人，這款事情，有可，無不可。』他的意思說，沒有談到錢，他也會幫忙」、「他要不要接受，因為我還沒有拿出去，所以我不知道。」等語，及嗣於原審法院
上訴審證稱：「（『有可無不可』，是何意？）台灣話的意思是有也好沒有也好，不會斤斤計較。」等語，否認已與上訴人達成期約不正利益之合意，係避重就輕迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利之認定；⑵、證人李深淵於第一審審理時證述：陳俊宏說陳明章拜託轉交給伊二十萬元，是為了出售土地議案的事，該二十萬元伊已送至上訴人辦公室，並已表示交還之意等語，核與證人陳俊宏於偵查中之證述相符，是上訴人空言否認李深淵曾交還賄款云云，無足採取等由綦詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法，亦無上訴意旨所指採證違反證據法則、調查職責未盡及判決理由不備、矛盾等違法情事。㈡、刑法第十條第二項第一款前段所指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，著重其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為。依地方制度法第二條第一款、第十四條之規定，地方自治團體係指依該法實施地方自治，具公法人地位之團體，包括直轄市、縣、（省轄）市、鄉、鎮及縣轄市；同法第五十七條規定，鄉、鎮、縣轄市公所置鄉、鎮、縣轄市長一人，對外代表該鄉、鎮、縣轄市，綜理鄉、鎮、縣轄市政，由鄉、鎮、縣轄市民依法選舉之，任期四年；同法第二十條第一項第二款第四目規定，鄉、鎮、縣轄市財產之經營及處分，為鄉、鎮、縣轄市之自治事項。故鄉、鎮、縣轄市長自屬依法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且對於鄉、鎮、縣轄市財產之經營及處分，屬其執行法定職掌範圍內之事務。本件上訴人係斗六市市長，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且依上開地方制度法之規定，上訴人既以斗六市市長之身分，對外代表斗六市處分系爭土地及促使處分該土地相關程序之順利進行，自均屬執行其法定職掌範圍內之事務。故原判決認上訴人就系爭土地處分事項固屬時任斗六市市長之職權而屬其職務上行為，而舉凡系爭土地由提案至完成變賣程序之向斗六市民代表大會提案、提出書面予各斗六市民代表、就提案向斗六市民代表說明、溝通、至斗六市民代表大會報告、備詢等促使系爭土地處分案於市民代表會中議決通過之事項，均屬時任斗六市市長之上訴人之職務上行為等情，並無不合。至於事實欄就此部分所為之記載，雖稍嫌簡略，究非判決理由不備或矛盾。上訴意旨略以：上訴人與林茂聰期約之對價內容為「疏通」斗六市民代表會之代表，以通過土地處分議案，惟此「疏通行為」非屬上訴人之職務上行為，指摘原判決有未於事實欄明白認
定及記載之違誤云云，係對原判決就公務員法律疑義所為適法之闡述，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、依卷內證據資料顯示，於九十二年六月十二日國有財產局台灣中區辦事處雲林分處已發函給斗六市公所，函知系爭土地上之國有建物，已依規定辦理報廢，同意由斗六市公所自行處理，有該分處台財產中雲三字第0920003893號函可稽；斗六市公所於九十二年六月十七日以斗六市公字第0920015247號函雲林縣政府，函文內容明載：「主旨：鈞府興建『斗六市停三立體停車場工程』，其地上第一、二層，敬請做為商場使用，以利都市發展。」、「說明：……三、本停車場第一、二層作為商場使用，如有增加工程經費，市公所同意負擔。」等語，有該函文可考。由上述二函文內容，已可證明斗六市公所至遲於九十二年六月十七日已決定辦理「停三立體停車場」變更案。而原判決業已敍明上訴人與林茂聰間之期約不正利益之犯罪時間，係於「九十二年七月上旬某日」等情，即在斗六市公所決定辦理「停三立體停車場」變更案，至少已間隔二十天左右之後，上訴人始與林茂聰為職務上期約不正利益之犯罪行為；故停三立體停車場變更案之決策過程如何，是否為上訴人單方面所為之決策，對於本件判決本旨均不生影響。況原判決認定上訴人處分系爭土地係屬其「職務上」之行為，並非屬其「違背職務」之行為，自毋庸贅述其決策過程有無違背法令或濫用裁量權之理由。上訴意旨略以：原判決認定停三立體停車場變更案係上訴人於九十二年六月間單方面所為之決策，有判決理由不備、矛盾之違法；原判決未說明上訴人在簽呈上批示處分系爭土地，有何違法或裁量濫用之理由，有判決理由欠備及違反權力分立原則之違誤云云，均有誤解，難謂係合法之第三審上訴理由。㈣、原判決於事實欄三、四已明確認定：三、張和平為處分前揭一九八之一四地號土地（即系爭土地），……遂以口頭指示斗六市公所公用課邱忠道課長，再由邱忠道課長指示公用課技士林妙慧簽擬『停三停車場加高增建一、二層樓變更作為商場使用』案，增加工程預算七千五百萬元，研議除其中六千萬元以貸款方式取得之外，其餘不足之一千五百萬元興建經費則以變賣前揭一九八之一四地號土地之價金取得。張和平進而於九十二年六月二十三日在斗六市公所財政課方文仁課員所簽擬之公文（內容略以：一九八之一四地號土地收回後是否需保留公用或另有他用）上批示「因應『停三』興建停車場一、二樓興建商場之經費需要，以變產置產方式處理」……。四、張和平為獲得上開期約之不正利益，乃於斗六市民代表會第七屆第四次臨時大會，以斗六市公所九十二年七月二十二日斗六市公字第18493 號函提請斗六市民代表會審議之議案：「為辦理斗六市『停三』立體停車場一、二層作為商場，本所負擔款七千五百萬
元整，擬向財政部『地方建設基金』辦理核貸金額六千萬元」（列入第三號議案）等情。於其理由欄內並援引斗六市公所於九十二年七月二十二日以斗六市公字第18493 號函斗六市民代表會，函文內容記載：「主旨：為辦理斗六市『停三』立體停車場工程，擬向財政部『地方建設基金』辦理申貸提案，請貴會惠予同意，請察照。」等語為其論據。可見辦理停三立體停車場變更案所增加之工程經費，斗六市公所所指同意自行負擔，係其中六千萬元向財政部「地方建設基金」辦理申貸之方式處理，其餘一千五百萬元則以變產置產之方式解決。原判決前揭事實之記載與理由之說明，並無矛盾，且與卷內證據資料亦無不相適合之情形，上訴意旨執以指摘此部分有證據上理由矛盾之違法，自非合法之第三審上訴理由。㈤、本件事實欄五所載關於九十二年十一月斗六市民代表會第七屆第三次定期會前，上訴人行賄斗六市民代表部分，依原判決事實欄記載僅係上訴人一人基於行賄之意思，而與代表會主席陳慶興及市民代表陳明章、蔡啟成及詹秋助等人聚在台華旅行社，會商其欲行賄代表之事宜，且未達成合意（下稱第一次行賄），即此次實施行賄行為之人，僅有上訴人一人，陳明章及蔡啟成均未與上訴人具有行賄之犯意聯絡與行為之分擔；關於隔數日後，陳明章、蔡啟成及陳俊宏再次前往上訴人住處研商行賄之價額部分（下稱第二次行賄），實施行賄行為之人係上訴人與陳明章，蔡啟成及陳俊宏均係收賄之一方，並無與上訴人具有共同行賄之犯意聯絡及行為分擔。上訴意旨略以：陳明章就前述第一次行賄、蔡啟成及陳俊宏就前述第二次行賄部分，分別與上訴人係期約、收受賄賂罪之共同正犯，其等於偵查或第一審審理中之自白均不得為上訴人犯罪之補強證據云云，顯係未依據卷內證據資料所為之指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。㈥、原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。關於前述第二次行賄部分，共同行賄之陳明章於第一審審理之自白與蔡啟成、陳俊宏於偵查中之證詞就重要之待證事實既屬一致，則除去陳明章於第一審審理之供詞，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。上訴意旨執以指摘陳明章於第一審之陳述屬於共犯自白之範疇，不得為上訴人犯罪之補強證據云云，亦與法律規定得為上訴第三審之合法要件不相適合。㈦、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就無關判決結果之事項，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十四 日
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