最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四三五九號
上 訴 人 許泰彬
吳芳雯
上 列一 人
選任辯護人 洪文佐律師
上 訴 人 吳光輝 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○○區○○里○○路456巷4號
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○○年十月十三日第二審判決（一○○年度
上訴字第八三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九
年度偵字第三三三六六、三五○四一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於許泰彬共同販賣第二級毒品及吳芳雯部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即關於許泰彬共同販賣第二級毒品及吳芳雯）部分：本件原判決維持第一審關於論處上訴人許泰彬、吳芳雯共同販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回許泰彬該部分及吳芳雯在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、原判決以證人即同案被告許泰彬、吳芳雯及證人陳冠宇於警詢中之陳述，與各該證人於第一審時之證述內容雖有不符情形，但審酌各該證人於警詢中之陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無受外力干擾之疑慮，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，說明依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應有證據能力（見原判決第五頁第三行至第十五行）。然刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，必其先前之陳述經證明具有較可信之特別情況始可，不得單憑證人於警詢時記憶較新，或證人事後有受外力干擾而受影響，即逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果，原審就此部分所為之論述，於法自難謂合。㈡、有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款分別定有明文。原判決以許泰彬、吳芳雯使用「衣服」等暗語，作為第二級毒品MDMA（俗稱
搖頭丸，下稱搖頭丸）之代稱，且其等與陳冠宇間俱無至親、親密關係，苟無利得，焉可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，以暗語與陳冠宇完成交易，據謂許泰彬、吳芳雯皆具有販賣毒品之營利意圖（見原判決第十五頁第十六行至第二十一行）。然許泰彬、吳芳雯均否認有意圖營利而販賣搖頭丸予陳冠宇之犯行。且依卷內資料，許泰彬於警詢時已供稱：「當時陳冠宇打0000000000的電話給我（是我女朋友〈指吳芳雯，下同〉接聽的），然後我女朋友就問我要不要幫陳冠宇拿『上面』（指搖頭丸），我就說要幫陳冠宇順便拿搖頭丸，我就在39度PUB 向綽號『布丁』之男子以新台幣（下同）四千元購買十粒搖頭丸，其中八粒搖頭丸在高雄市前金區○○○路一○一號二樓（爵賓彩妝店）以三千二百元之代價拿給陳冠宇」（見偵字第三三三六六號卷第四頁），於偵查中又陳稱：「陳冠宇在（民國九十九年）七月（為六月之誤）打我手機0000000000叫我幫他拿八顆（搖頭丸），結果我拿十顆，我自己跟女友施用二顆，一顆四百元，我拿十顆四千元」（見同上偵查卷第四十二頁），嗣在第一審中復供陳：「（你先說明搖頭丸共同購買是何意？）因為我們要吃，我跟我女友吳芳雯拿了共十顆，花了四千元，離開藥頭之後，我們拿八顆給陳冠宇，跟他收了三千二百元，剩下的兩顆就是我跟我女友各服用一顆」、「他（指陳冠宇）打電話來給我，如果是朋友的話，如我同時要施用，我就順便幫他拿」、「九十九年六月二十五日我有幫陳冠宇買搖頭丸，當時我要拿，正跟對方接洽，剛好他打電話過來，我當初想這樣比較便宜，我幫他拿八顆，每顆拿四百元。我當時總共拿十顆，八顆是原價轉給陳冠宇」（見第一審卷第十六頁、第四十五頁）；吳芳雯於警詢時亦供稱：「……陳冠宇打來電話是我接的，我就把在39度向『布丁』買的搖頭丸拿給許泰彬，再由許泰彬交給陳冠宇」、「許泰彬向陳冠宇收三千二百元（八粒搖頭丸）」、「（你為何要幫陳冠宇購買搖頭丸？）因為我也有在吃，所以順便幫陳冠宇買」（見同上偵查卷第六十五頁），於偵查中又陳稱：「（九十九年六月二十五日陳冠宇撥打0000000000電話給你做什麼？）因為我有在吃搖頭丸，他問我是否有搖頭丸。後來我就跟陳冠宇一起合買十顆共四千元，陳冠宇拿走其中八顆出了三千二百元」（見同上偵查卷第七十三頁），嗣在第一審中且供陳：「（九十九年六月二十五日陳冠宇有無打0000000000給你？）他有打，我有接」、「（當時怎麼說？）陳冠宇說有沒有『上面』（搖頭丸），因為我們有在吃，就想說幫他拿。他有說拿八顆」、「（有無講金額？）三千二百元」（見第一審卷第一○一頁正、反面）；證人陳冠宇於第一審則陳稱：「（你跟許泰彬拿多少〈搖頭丸〉？）八顆」、「（八顆算你多少錢？）一顆四、五百元，我不太清楚」（見第一審卷第九十三頁）；
原判決並認定陳冠宇與許泰彬商定以每顆四百元交易八顆搖頭丸後，許泰彬即將八顆搖頭丸交予陳冠宇，並向陳冠宇收取三千二百元。如均無訛，許泰彬、吳芳雯似因自己及陳冠宇之需要，乃以每顆四百元之價格，為自己並幫陳冠宇向「布丁」共購得十顆搖頭丸，除其中二顆供其等自行施用外，餘八顆以每顆四百元之原價轉交予陳冠宇，則許泰彬、吳芳雯此部分所為能否謂有販賣第二級毒品之營利意圖？即值研酌。實情為何？前開許泰彬、吳芳雯、陳冠宇之陳述，對許泰彬、吳芳雯本件有無販賣搖頭丸予陳冠宇之犯行，係屬有利之證據，各該陳述是否可採？原審未予審酌，復未說明不採納之理由，遽認許泰彬、吳芳雯涉犯共同販賣第二級毒品犯行，除嫌速斷外，並有判決理由不備之違誤。許泰彬此部分及吳芳雯上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決關於許泰彬共同販賣第二級毒品及吳芳雯部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、駁回（即關於許泰彬共同販賣第三級毒品及吳光輝）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許泰彬此部分上訴意旨略稱：依證人陳冠宇於警詢及第一審中之陳述，其自九十九年五月中旬起，即幫陳治嘉（另案審理）販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命），且其於同年七月二十一日經警所查獲之毛重共五公克愷他命，係以一千五百元向陳治嘉購得。陳冠宇既能以較低之一千五百元向陳治嘉購得五公克愷他命，何以本件其卻願以較高之一千六百元向許泰彬購買同重量之愷他命？顯見陳冠宇所述有違常情，不足採信。至卷附許泰彬於九十九年七月二日與陳冠宇之行動電話通聯紀錄及通訊監察譯文，並未敘及交易毒品之種類、價格，卷內同日之跟監蒐證錄影及照片，亦未拍攝到許泰彬將毒品交予陳冠宇及陳冠宇交付價金予上訴人吳光輝之情形。原判決在缺乏補強證據之下，僅憑陳冠宇尚有瑕疵之證述，即遽認許泰彬有與吳光輝共同販賣愷他命予陳冠宇之犯行，自難認為適法。上訴人吳光輝上訴意旨則略稱：㈠、原判決主文及事實兩欄均記載吳光輝係犯「販賣」第三級毒品罪，但理由內卻謂吳光輝係犯「施用」第三級毒品罪，其主文、事實之記載與理由之說明，齟齬不一，顯有理由矛盾之違誤。㈡、陳冠宇於警詢、偵查及第一審中就本件向吳光輝購買愷他命之價格，或稱一千七百元左右，或謂一
千六百元抑一千八百元，或陳稱一千八百元至二千元，供述不一，顯有瑕疵，且依陳冠宇於警詢及第一審時之證述，其自九十九年五月中旬起，即幫陳治嘉販賣愷他命，並曾以一千五百元向陳治嘉購得五公克之愷他命，卻證稱本件其係以一千六百元向吳光輝購買相同重量之愷他命，陳冠宇陳述之可信性，實令人質疑，原審在查無其他補強證據之下，祇憑陳冠宇有瑕疵且不合常情之證詞，遽認吳光輝有販賣愷他命予陳冠宇之犯行，亦已違背證據法則。㈢、陳冠宇關於向吳光輝購買愷他命價格之所述，既有不一，原判決逕認該交易價格為一千六百元，又未說明憑以認定之依據，並嫌理由不備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定許泰彬、吳光輝確有其事實欄一之㈡所載之犯行。因而撤銷第一審關於許泰彬共同販賣第三級毒品及吳光輝部分之判決，改判仍論處許泰彬、吳光輝共同販賣第三級毒品罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑許泰彬已坦認曾同意吳光輝於九十九年七月二日十七時許使用所有車牌號碼368－EFC號機車及持用之門號0000000000行動電話，吳光輝亦供承陳冠宇曾於前開時間撥打許泰彬持用之上揭行動電話，由其接聽後，即依約騎乘上開機車，前往高雄市○○○路九十五巷內與陳冠宇會面，及陳冠宇於前揭時、地曾向許泰彬、吳光輝購買愷他命之證詞，卷附搜索票、跟監蒐證錄影帶、照片，暨扣案之前開許泰彬持用行動電話、空夾鏈袋、愷他命等證物，如何已足認定許泰彬、吳光輝確有共同基於意圖營利而販賣愷他命之犯意聯絡，先由許泰彬於九十九年七月二日（原判決事實欄誤繕為七月十二日）十七時許，將所有前開門號行動電話連同待售之愷他命交予吳光輝，並應允吳光輝得使用前揭機車，而於同日十七時三十三分許，當陳冠宇以行動電話撥打前開許泰彬持用之行動電話，表明欲購買五公克之愷他命時，即由吳光輝與陳冠宇約在高雄市○○○路九十五巷內見面，再由吳光輝以一千六百元之價格，將愷他命五公克販賣予陳冠宇之犯行，亦已詳加說明。許泰彬、吳光輝之上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，許泰彬此部分上訴意旨，吳光輝上訴意旨㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。原判決主文欄已記載：「吳
光輝共同販賣第三級毒品，處……」，事實欄亦認定吳光輝與許泰彬共同販賣愷他命予陳冠宇，理由欄乙之二並援用毒品危害防制條例第四條第三項為論罪之依據，則該理由中有關「施用第三級毒品罪」之論述（見原判決第十六頁第八行、第九行），顯係「販賣第三級毒品罪」之誤繕，為判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，此項錯誤，仍可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不能指為違背法令。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人陳冠宇於警詢、偵查及第一審中就其向許泰彬、吳光輝購買愷他命之價格，或稱一千七百元左右，或謂一千六百元抑一千八百元，或陳稱一千八百元至二千元，前後雖不盡相符，但對確有於前開時、地向許泰彬、吳光輝購買愷他命五公克之基本事實之陳述，則前後均相符合，而與真實性無礙；又陳冠宇於警詢及第一審中雖陳述曾以一千五百元向陳治嘉購得毛重五公克之愷他命，但既稱「毛重」，與本件其向許泰彬、吳光輝購買之愷他命，其純重及二者之品質是否均相同，即不無可疑，況愷他命為違禁物，其價值每隨時、地之不同而異，並無一定之價格，自難以該證人所陳以一千六百元向許泰彬、吳光輝購得五公克之愷他命，遽謂其證言不足採信。原審綜合全卷資料，認該證人之證詞足堪採憑，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，要不能指為違法。另原判決既已引用陳冠宇於第一審中所述「應該是（支付）一千七百元左右」、「（價格）就是在一千六百元至一千八百元之間」之證言，資為論斷陳冠宇向許泰彬、吳光輝購買五公克愷他命價格之依據，並採最有利於許泰彬、吳光輝，亦即認定係以一千六百元購得上開愷他命，即非未加說明。許泰彬及吳光輝上訴意旨㈡、㈢關於此部分，乃依其個人之說詞，漫事指摘，亦非適法之第三審上訴理由。許泰彬此部分及吳光輝之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 吳 燦
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十七 日
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