最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四三四七號
上 訴 人 謝秋木
吳沅鴻
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
花蓮分院中華民國一○一年一月三十一日、同年四月三十日第二
審判決（一○○年度上訴字第二五○、二五一號，起訴案號：台
灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第四二五○、四九三七、
五三一三、五八三○號，追加起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察
署一○○年度偵字第七九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝秋木上訴意旨略以：㈠謝秋木於原審已具狀聲請調閱謝秋木及花蓮縣警察局刑事警察大隊偵查員許盛印於台灣花蓮地方法院檢察署民國一○○年一月六日偵查庭之錄影錄音，以查明謝秋木於偵查中是否已提供毒品上下游之資料予許盛印，但許盛印並未上呈予檢察官等情。此攸關謝秋木之犯後態度及量刑輕重，原審未予調查又未說明理由，即有違法。㈡謝秋木自被查獲後，始終坦承犯罪，並提供毒品上下游名單供檢警調查，所提供之第一級毒品海洛因上線賴文生、第二級毒品甲基安非他命上線鄭淵鍬亦經查獲並均坦承販賣毒品予謝秋木，是謝秋木應可依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定減輕刑期。原審對此證據調查未盡，且量刑過重而違反比例原則、平等原則。謝秋木同時符合上開二減刑規定，其中毒品危害防制條例第十七條第一項部分，依刑法第六十六條之規定，得減輕刑期至三分之二。原審適用上開條文時，未依法減至三分之二，應有違誤。且所定執行之刑高達有期徒刑二十六年，已近有期徒刑最高上限，其裁量之刑有失衡平，逾越比例原則，亦抹殺毒品危害防制條例第十七條第一、二項之立法用意，有失公允。謝秋木自白、供出毒品上游，以示誠心懺悔，除符合刑法第五十七條、第五十九條之規定外，亦符合刑法第六十二條之自首，原審未依法減輕其刑，亦有違誤。㈢原判決主文宣示扣案如原判決附表（下稱附表）三所示之物均沒收，卻於理由欄及附表三謂：附表三編號2、3、4、5、6、9之行動電話晶片卡非謝秋木名義申請，經謝秋
木供明，無從宣告沒收，其主文宣告與理由說明已有未合。㈣謝秋木自其上手鄭淵鍬、賴文生等人購得海洛因與甲基安非他命後，於最後一次轉讓予施德鴻後，為警查扣之毒品海洛因及甲基安非他命，應僅為最後一次轉讓予施德鴻（即附表一編號26、27）之高度行為所吸收，只能於該次轉讓行為之罪項下宣告沒收銷燬，原判決卻一併於謝秋木其餘販賣第一、二級毒品罪項下宣告之，即有違誤。㈤扣案之甲基安非他命吸食器，專屬施用第二級毒品之器具，依毒品危害防制條例第十八條第一款前段之規定，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之，且屬刑法第三十八條之違禁物，原判決認該安非他命吸食器與本案無關而不諭知沒收，於法有違云云。上訴人吳沅鴻上訴意旨略以：吳沅鴻自始坦承犯行，配合偵查審理，態度至為良好，年紀尚輕，且僅販賣三次毒品，其中二件還同屬一人，買者劉明治本為施用毒品之人，故對社會危害不大，吳沅鴻只獲得些許施用毒品之利益，無任何暴利，本件誠有情輕法重之情，雖經減刑並量處最低刑，仍嫌過重，應符合刑法第五十九條之規定，原審未予適用，有判決違背法令云云。惟查原判決依憑謝秋木、吳沅鴻於警詢、偵查、及審理時之自白，證人謝秋木、胡駿翔、吳沅鴻、施德鴻、林建安、劉明治、李家裕、施顯昭、夏建發、洪運佑、楊介元之證言，扣案海洛因二包（其中一包驗餘淨重三十六點四九公克，空包裝重零點五二公克，純度百分之六十九點九八，純質淨重二十五點五八公克；另一包驗餘淨重零點一七公克，空包裝重零點一七公克）、甲基安非他命十包（驗前合計毛重八點九九公克，包裝袋重二點二零公克，取零點一二公克鑑定用罄，驗餘毛重八點八七公克，純度約百分之九十七，總純質淨重約六點五八公克）及如附表三所示之物，卷附台灣花蓮地方法院九十九年聲監字第○○○一三七號通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文，謝秋木之台灣高等法院被告前案紀錄表，鄭淵鍬之警詢筆錄、第一審法院公務電話紀錄、花蓮縣警察局一○○年十二月九日花警刑字第一○○○○五八四一七號、花警刑字第一○○○○五八四一八號函，一○一年四月十二日花警刑字第一○一○○一八○九五號函及所附之警詢筆錄、原審法院公務電話查詢紀錄表，內政部警政署刑事警察局九十九年十二月九日刑鑑字第○九九○一六九○三三號鑑定書，花蓮縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單，法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年十二月十四日調科壹字第○九九二三○二七九九○號鑑定書，0000000000號行動電話門號基本資料表，中華電信資料查詢、家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表、原審法院公務電話查詢紀錄表等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於謝秋木、吳沅鴻部分之科刑判決，改判論處謝
秋木共同販賣第一級毒品四罪、又販賣第一級毒品二罪、又共同販賣第二級毒品三罪、又販賣第二級毒品、又轉讓禁藥、又轉讓第一級毒品各罪刑（均累犯），吳沅鴻共同販賣第二級毒品三罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決就謝秋木部分，於主文諭知扣案如附表三所示之物均沒收，至於附表三編號2、3、4、5、6、9 所示應沒收之行動電話，其中附具之晶片卡（SIM卡）及非行動電話附具之晶片卡（SIM 卡），如何因無證據證明屬謝秋木所有，而無從與行動電話一併沒收，原判決已於理由中說明，並在附表三上開各編號之應沒收物品欄及備註欄，詳加記載何者應沒收，何者不應沒收，核無上訴意旨所指之矛盾情形。又毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。此所稱查獲，係指被查獲而與本案有關之毒品及專供製造或施用毒品之器具而言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告犯罪事實之毒品及專供製造或施用毒品之器具，始足當之。本件扣案之甲基安非他命吸食器，雖為謝秋木所有，惟原判決已說明因與本案無關而不諭知沒收，並不違法。而刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決已就謝秋木販賣第一、二級毒品部分，認定均已因謝秋木供出海洛因、甲基安非他命來源，因而查獲其他正犯，而依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，就謝秋木販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品部分，均減輕其刑。謝秋木聲請調查其於偵查中是否已提供毒品上下游之資料予警方，核無調查之必要性，原審未加調查說明，自無違法。另刑法第六十六條所謂有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一或三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。本件謝秋木販賣第一、二級毒品部分，供出毒品來源，因而查獲其他正犯，原審已依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，縱遞減之幅度未達三分之二，仍不能指為違法。再刑之量定與刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職
權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。就量刑部分，原判決已說明審酌謝秋木素行不佳，有販賣毒品前科紀錄，又再次犯下本案，且販賣毒品之重量非輕，次數非少，謝秋木為同案被告胡駿翔之舅舅，不思為人表率，竟帶同胡駿翔共同販賣毒品，且係立於主導地位，惡性較重；及吳沅鴻年紀尚輕，為貪圖同案被告胡駿翔所提供之免費甲基安非他命，始與胡駿翔共同販賣第二級毒品，且係受胡駿翔之指示將胡駿翔所提供之甲基安非他命在約定之地點交付予劉明治或楊介元，並收取價款，對於毒品交易並無主導權，惡性自較胡駿翔為輕；又所為販賣毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，兼衡謝秋木之犯罪手段、次數、販賣對象、每次販賣之金額、數量、犯罪所得、轉讓海洛因、甲基安非他命之數量，吳沅鴻犯罪手段，次數為三次，惟係於同日販賣予二個對象，每次販賣之金額、數量、犯罪所得；及上訴人等自警詢以迄原審審理中始終坦承犯行，謝秋木並供出來源俾利警方查獲其他正犯鄭淵鍬及賴文生等一切情狀，而為量刑，就上訴人等定應執行刑部分，原判決在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定謝秋木應執行刑為有期徒刑二十六年，吳沅鴻為有期徒刑四年二月，已說明斟酌量處上開刑度之理由，既未逾越法定刑度，就本案犯罪情節而言，又難謂有濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。原判決並已說明謝秋木販賣毒品次數甚多、重量非輕，且係集團主要成員，經依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑後，尚難認有何在客觀上足以引起一般之同情，情輕法重，認為確可憫恕之情形，吳沅鴻經減刑後之刑度，亦無情輕法重之情形，爰均不再依刑法第五十九條遞減輕其刑，亦不違法。另刑法第六十二條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。謝秋木供出毒品來源，並非在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認自己之犯罪行為，自無刑法第六十二條之適用，其此部分上訴意旨所指摘，顯屬誤解。至原判決就謝秋木各次販賣第一、二級毒品或轉讓第一級毒品、轉讓禁藥罪，雖於各罪判決主文逐一宣告沒收銷燬扣案之第一級毒品海洛因二包或第二級毒品甲基安非他命十包，惟檢察官綜觀判決文字，於執行時應無重覆沒收之疑義，況此微疵對判決本旨不生影響，謝秋木此部分上訴意旨，亦非適法之上訴理由。上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日
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