最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四三一六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 陳長宏原名陳建宏.
上列上訴人因被告違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院
中華民國一００年五月十八日第二審更審判決（一００年度重金
上更㈠字第四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年
度偵字第一七一三九、二三二九九號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決經審理結果，認不能證明被告陳長宏有起訴書所載之有價證券之募集有虛偽、詐欺行為，因而維持第一審諭知此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）民國九十七年四月二十四日證期法字第０九七００一三八八一號函已說明八十九年七月十九日修正前之證券交易法第六條規定公開募集、發行之公司股票即為該法之有價證券，包括未公開發行公司募集、發行之公司股票，主管機關之法律見解，應予重視，如有疑義，自應再向該機關查明，原審未進一步向證期局查詢，請其表示意見，有證據調查未盡之違誤。相關立法委員在修法過程中所為之發言，僅屬個人意見，依此否定上開函文內容之效
力，理由亦屬欠備。愛鷗網股份有限公司（下稱愛鷗網公司）雖非公開發行公司，惟被告有對非特定之人公開招募股份，並於募集後製作並交付股票之行為，似尚符合修正前證券交易法第七條、第八條之規定，對於被訴有價證券之募集有虛偽、詐欺行為部分之犯行能否成立，自應詳予究明。另依陳聖信證稱在任職永業千秋企管顧問有限公司（下稱永業千秋公司）時，曾見過被告到該公司，並介紹愛鷗網公司之營運內容及狀況，陳葉菊證稱被告到過鑫永豐國際行銷股份有限公司（下稱鑫永豐公司），並看過愛鷗網公司之資料，翁寶家證稱：伊經由紀金潭介紹而與被告見面，被告有告知愛鷗網公司在輔導上市上櫃，足徵係為招募股份而前往各該公司，愛鷗網公司股東為何，既有資料可查，各該股東係在何種情形下承買該公司之股票而加入為股東，均可循線調查，原審徒以各該股東係在八十九年七月十九日前購買愛鷗網公司之股票為由，遽為有利認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：原判決業已說明原判決附表（下稱附表）一所示之股票購買人均陳稱購買股票之時間係在八十九年七月十九日以前，參諸渠等所提之財政部台灣省中區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書所載購買股票之買賣交割日期及愛鷗網公司八十九年六月三十日前之股東明細表，認該部分購買人確係在八十九年六月三十日之前即已購得公司股票；附表二所示之購買人陳稱或因時間久遠不復記憶或因未留存相關資料，致未能陳明購買股票之時間，或僅陳明係在八十九年間購買，惟依據上開愛鷗網公司之股東明細表，均載明為該公司股東，其等購買愛鷗網公司股票之時間應係在八十九年六月三十日之前；附表三所示之股票購買人陳朝章、翁寶家、張伯第對於購買股票時間，前後所陳不一，復未能提出相關資料以供佐證，且依上開愛鷗網公司股東明細表記載，陳朝章、張伯第、翁寶家及所借用名義之洪敏華、劉幼琦、謝麗媛、黃濂承均記載為股東，三人所陳九十年間購買云云，與上開證據資料尚有未符，顯係因時間久遠不復記憶所致，尚難採信，其等在八十九年六月三十日以前，已購入愛鷗網公司股票成為該公司股東，亦堪認定。復敘明八十六年五月七日公佈之證券交易法第六條第一項所規定之「有價證券」所稱之公司股票，限於「公開募集、發行之公司股票」，與八十九年七月十九日修正後之證券交易法第六條第一項所規定之「有價證券」所稱之公司股票未加限制，二者並不相同，依其修正規範目的，在於杜絕未公開募集、發行之公司股票的買賣行為，俾免經濟交易秩序目的失衡；又「公開募集、發行之公司股票」係指依公司法第一百三十三條、第二百六十八條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票，愛鷗網公司於八十八年九月十六日成立，該公司股票均於八十九年一月二十日前已認購完畢，
既非公開發行公司，亦未曾依據證券交易法辦理募集與發行有價證券之事實，此為證期局函覆證實，被告縱有透過鑫永豐公司、永隆千業企管顧問有限公司、永業千秋公司出售愛鷗網公司股票予附表一至三所示之人，惟其銷售之時間，均係在八十九年七月十九日證券交易法修正公布之前，修正前之證券交易法所規範之對象，既不包含未公開發行之公司股票，則被告銷售該公司股票之行為，即非當時有效之證券交易法所管理之範圍，難以證券交易法相關罪責相繩。至於上揭證期局函文內容，雖稱「八十九年七月十九日修正前之證券交易法第六條規定，公開募集發行之公司股票即為該法之有價證券，包括未公開發行公司募集發行之公司股票」，然此見解與「罪刑法定主義」之原則有悖，難為被告不利之認定。況依證人陳葉菊、張慕誠、陳聖信所稱，鑫永豐公司、永業千秋公司業務人員於銷售愛鷗網公司股票時，所使用之愛鷗網公司相關資訊，或係經由任職之公司所提供，或自行經由報章雜誌或網路資訊蒐集資料而取得，並無證據證明被告有提供虛偽不實之愛鷗網公司相關資料予上開公司，供渠等銷售愛鷗網公司股票使用，復依財政部北區國稅局營利事業所得稅結算申報書所載，愛鷗網公司於八十九年間之營業狀況確有盈餘，難認當時公司營運狀況有何不良。又未上市上櫃公司接受輔導辦理上市上櫃係屬公司將來募集資金之營運規劃之一環，既僅係在接受輔導階段，自無確定時程，能否符合上市上櫃之相關規定而順利上市上櫃，多有變數，投資人本得依據該公司營運狀況、產業結構及整體經濟環境等條件自行研究判斷，亦難認紀金潭所提供之愛鷗網公司財務資料有盈餘或被告告知愛鷗網公司接受輔導上市上櫃等情，有何施用詐術致使人陷於錯誤之情事，復查無其他積極證據，足證被告有公訴意旨所指之犯行，原審就此部分為被告無罪之諭知，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難漫指為違法。檢察官上訴意旨，對於原判決此部分究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告另被訴涉犯證券交易法第一百七十五條之未經申報公開招募販售公司股票、非證券商經營證券業務罪、刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決維持第一審該部分諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，自不得上訴於第三審法院，檢察官對此部分猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十 日
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