最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四二七四號
上 訴 人 陳明宏
選任辯護人 張衛航律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○一年五月八日第二審判決（一○一年度上訴字第
二九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字
第一三一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳明宏上訴意旨略稱：㈠、上訴人就原判決附表一編號七至九之三次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其中編號七、八兩次行為，時間相近，編號八、九兩次犯行，地點相同，依一般社會健全觀念，時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，成立接續犯，原判決認應分論併罰，自有適用法則不當之違誤。㈡、原判決就上訴人所犯轉讓禁藥部分，雖於理由中表示應適用藥事法第八十三條第一項規定處罰，惟於判決結論欄內漏未援引上開法條，亦有判決不適用法則或適用法則不當之違法。㈢、原判決認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命，所得僅新台幣九千五百元，足見上訴人應屬小額零星販賣，數量非鉅，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害較低。且上訴人就所犯販賣第二級毒品之犯行，供出毒品來源，與警員因而破獲蘇泰興等其他正犯間，具有先後且相當之因果關係，不但對社會造成之危害與前述之組織型毒販無法相提並論，更足徵上訴人犯罪後態度良好，並積極協助檢警追查犯罪，在客觀上足以引起一般人之同情，原判決未適用刑法第五十九條規定予以減刑，同有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命等
犯行，因而撤銷第一審就販賣第二級毒品部分為上訴人科刑之判決，改判依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定遞減其刑後，仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共九罪，均累犯，各處有期徒刑三年〈共二罪〉、三年四月〈二罪〉、三年十月〈一罪〉、二年八月〈共四罪〉），並為相關之從刑諭知；另維持第一審論處上訴人轉讓禁藥罪刑之判決（處有期徒刑九月）。係以：上訴人之自白、證人陳景鴻、吳進瑋、陳林謙、陳盈宏之證詞、行動電話門號通訊監察譯文、第一審法院一○○年度聲監字第一八、一二六、二二七、四一一、四八一號及一○○年度聲監續字第二三五、三三八號通訊監察書、交通部民用航空局航空醫務中心民國一○○年五月二十七日航藥鑑字第一○○三○○二號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局一○○年五月三十日刑鑑字第一○○○○六五○七九號鑑定書、扣案之甲基安非他命、帳冊、行動電話、分裝勺、分裝袋、電子磅秤等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原判決已於理由中說明，所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言。本件上訴人於原判決附表一編號七至九之三次販賣甲基安非他命行為，固係同一日所為，惟編號七與八販賣毒品之地點並不同，犯罪時間亦相距約一小時；編號八與九販賣毒品之地點雖相同，但兩次之犯罪時間已相隔約二十二小時之久，尚難認其前後三次販賣毒品行為，與前述接續犯，須依社會通念，客觀上足認符合一個反覆、延續性之行為觀念之要件相符，是應論以數罪併罰等語（見原判決第十頁第二十一行至第十一頁第一行）。所為上訴人就原判決附表一編號七至九等三次犯行，不成立接續犯之論斷，並無違誤。上訴意旨㈠係就原判決已明白論斷之事項，重為爭執，難認係適法之第三審上訴理由。㈡、第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十八條定有明文。是第二審法院認上訴無理由而駁回上訴者，其既未改判，自無須於判決結論欄內引用論罪科刑之法條，僅援引前揭程序規定（即刑事訴訟法第三百六十八條）即可。本件原審法院關於上訴人轉讓禁藥部分，既係駁回其在第二審之上訴，自無庸於判決結論欄援引藥事法第八十三條第一項之規定，上訴意旨㈡執此指摘原判決不當，自屬誤會。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情
狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審就上訴人販賣第二級毒品部分，於依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定遞減其刑後，認上訴人前揭行為已無客觀上足以引起一般人同情而堪以憫恕，爰不再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，既屬原審職權之裁量行使，自不得任意指為違法。綜上，本件前揭上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、關於持有第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該條所明定。本件上訴人所犯持有第二級毒品部分，原審法院係依毒品危害防制條例第十一條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十一 日
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