最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四二四八號
上 訴 人 廖文進
周玄凱
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○一年五月十五日第二審判決（一○一
年度上訴字第六三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一
○○年度偵字第一四九八九、一九○○七號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人廖文進上訴意旨略稱：原判決既認定廖文進於偵、審時自白，並坦承認錯，而依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定減輕其刑，但所定執行刑竟高達有期徒刑二十二年，自違反比例原則、公平正義原則及法律情感，且與毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條及同法第五十七條之立法意旨不符，請量處更輕之刑或撤銷發回。上訴人周玄凱上訴意旨略以：（一）原判決既認周玄凱於偵、審時自白，則依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕後，販賣第一級毒品海洛因法定刑之無期徒刑應減至有期徒刑十五年，嗣再依刑法第五十九條之規定遞減其刑二分之一。詎原審定周玄凱應執行之刑為有期徒刑十六年，自違反比例原則及公平原則。（二）原判決就周玄凱販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分，雖認無刑法第五十九條減輕其刑之適用。惟周玄凱係依同案被告朱俊彥之指示而為，僅按日領取薪資及由朱俊彥提供毒品施用而已，其行為之動機與一般販賣乃具營利之意圖者不同，原判決就此部分不適用刑法第五十九條減輕其刑之規定，即有判決理由不備、證據上理由矛盾及不適用法則之違誤等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人廖文進、周玄凱有原判決事實所載販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因及廖文進另有轉讓禁藥甲基安非他命之犯行。因而維持第一審認廖文進就原判決附表一之㈨之1、㈩之5所示之同時販賣第一、二級毒品犯行，係一行為而觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級
毒品罪，從一重以販賣第一級毒品罪處斷後，就上訴人等二人所犯之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因部分，適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再就其中販賣第一級毒品海洛因部分，適用刑法第五十九條之規定遞減其刑，各論處上訴人等二人共同販賣第一級毒品罪罪刑（其中廖文進一百十三罪，周玄凱八罪，各罪處有期徒刑七年八月）、共同販賣第二級毒品各七罪罪刑（各罪處有期徒刑三年八月）、轉讓第一級毒品罪罪刑（其中廖文進二罪，周玄凱三罪，各罪處有期徒刑八月），又論處廖文進轉讓禁藥二罪罪刑之判決（各處有期徒刑一年二月），駁回上訴人等二人在第二審之該部分上訴，已詳細說明經合法調查後，依憑上訴人等二人於偵、審之自白，證人劉燕玫、吳逸軒、吳柏賢、曾鵬聰、杜世斌、柯寶笙、張克群、莊金村、岳玉珍、張云榛、李坤茂、廖繼鈞、杜雅威、洪士銘、曾巧伶、陳文祥、劉宇鈞、范家娸之證述，卷附之指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、通訊監察譯文、照片、尿液檢體對照表、濫用藥物尿液檢驗報告、電話通話紀錄彙整表、扣案毒品及其鑑定報告等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人等二人確有上開犯行之論據，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。又查：（一）刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，其法定本刑依序為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，再同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，其法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑」。又無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第六十五條第二項、第六十六條定有明文。原審就上訴人等二人所犯上開各罪，就販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因部分，適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再就其中販賣第一級毒品海洛因部分，適用刑法第五十九條之規定遞減其刑後，依刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等二人之一切情狀，就其中販賣第一級毒品海洛因罪部分，各罪處有期徒刑七年八月，販賣第二級毒品罪，各罪處有期徒刑三年八月，及轉讓第一級毒品罪，各罪處有期徒刑八月，已詳為說明，且已接近最低度刑。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。嗣就上訴人等二人所犯上開多罪及廖文進另犯之轉讓禁藥甲基安非他命部分，定其應執行刑為廖文進有期徒刑二十二年、
周玄凱有期徒刑十六年，並未違反比例原則、公平正義原則及國民法律情感，亦未違反法律之內、外部性界限，廖文進上訴意旨及周玄凱上訴意旨㈠係就原審量刑及定執行刑職權之行使，以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（二）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。原判決已說明依周玄凱販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯罪情狀，客觀上並不足以引起一般同情，不適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之理由（見原判決第十六頁倒數第二行至第十七頁第十一行）。周玄凱上訴意旨㈡持此再事爭執，仍非適法之第三審上訴理由。其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十 日
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