最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四二三九號
上 訴 人 阮夙本
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○一年六月二十七日第二審判決（一○一
年度上訴字第七八七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一
○一年度偵字第七九九、一一○二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人阮夙本上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予呂艷秋、販賣第二級毒品甲基安非他命予莊畯鈜、郭韋甫、洪環宇等人，及轉讓禁藥甲基安非他命予洪環宇等犯行。上訴人對於販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯罪事實，於偵、審中均坦承不諱；惟矢口否認有何販賣第一級毒品予呂艷秋之犯行。原判決認定上訴人有販賣第一級毒品之犯行，無非係以呂艷秋於偵、審中證稱曾向上訴人購買海洛因之證述，佐以卷附電話通訊監察錄音及其譯文為其主要論據。然而呂艷秋對於向上訴人購買何種毒品？於警詢及偵、審中，前後供述不一，其真實性殊容存疑。且警員於民國一○一年一月十一日搜索呂艷秋住處時，查扣有施用甲基安非他命之玻璃球吸食器一組，足見呂艷秋確有施用甲基安非他命之情事。上訴人辯稱係販賣甲基安非他命予呂艷秋，不是販賣海洛因等語，應非無據。又卷附上訴人與呂艷秋間之電話通訊監察錄音及其譯文，僅為雙方約定見面，並無任何關於海洛因買賣之對話，自不足作為呂艷秋證稱向上訴人購買海洛因之陳述為真實之補強證據。原審未經詳細勾稽，徒以推測方法，認定呂艷秋不利於上訴人之陳述為真實，遽採為論處上訴人販賣海洛因罪刑之基礎，尚嫌速斷，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。另細繹上訴人與呂艷秋間之通話內容，多數僅為呂艷秋稱「我要過去」，即彼此約定見面之對話，並無關於買賣毒品種類、數量及價金之約定，已難認為雙方達成買賣海洛因之合意。原判決亦未說明如何依憑呂艷秋與上訴人相約見面之電話通訊監察譯文，即獲致增強呂艷秋陳述憑信性之心證理由，復未進一步調查其他必要之證據，僅憑呂艷秋前後不一之
陳述，即論以上訴人販賣第一級毒品罪，殊嫌速斷。㈡、原判決認定上訴人係與綽號「阿俊」之成年男子共犯本件販賣第二級毒品罪，總計獲得新台幣（下同）三萬一千五百元之金錢，但除其中三千五百元外，其餘均未扣案。倘若無訛，則應分別於上訴人販賣第二級毒品之主文項下諭知與「阿俊」就其等共同犯罪所得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之旨。然第一審判決主文僅諭知上訴人販賣第二級毒品所得財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並未依據共犯連帶之法理，諭知連帶沒收及連帶抵償，原判決未予撤銷改判，猶予維持，自有違誤。且原判決就其販賣第二級毒品之犯行，量刑過重，亦有未當。㈢、上訴人對於轉讓禁藥之犯罪事實，於偵、審中均自白不諱。原判決就此部分科處有期徒刑七月，猶嫌過重，未符罪刑相當及公平、比例原則云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有以下之犯行：㈠、意圖營利，基於販賣第一級毒品之各別犯意，先後十五次，以其所持用如原判決附表（下稱附表）一所示門號之行動電話作為聯絡工具，於附表一所示之時間與呂艷秋通話後，在附表一所示之地點，販賣附表一所示金額之海洛因予呂艷秋，並均完成買賣。㈡、另與綽號「阿俊」之成年男子共同基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意聯絡，由「阿俊」先於不詳之時間、地點交付甲基安非他命予上訴人，再推由上訴人，先後十六次，以其所持用如附表二所示門號之行動電話作為聯絡工具，於附表二所示之時間先後與莊畯鈜、郭韋甫、洪環宇等人通話後，在附表二所示之地點，販賣附表二所示金額之甲基安非他命予莊畯鈜、郭韋甫、洪環宇等人，並均完成買賣。㈢、又基於轉讓禁藥之犯意，於一○○年十一月二十四日中午十二時四十八分許，以其所持用之0000000000號行動電話，與洪環宇所持用之0000000000號行動電話聯絡，在其位於彰化縣彰化市○○路○段一四七巷二十七號居所，無償轉讓市值約五百元之甲基安非他命予洪環宇，供其施用。嗣於一○一年一月十一日上午八時五十分許，經司法警察憲兵前往上訴人上開居所執行搜索，當場扣得其所有海洛因粉末三包（驗餘合計淨重一．一一公克，另包裝袋三只）、甲基安非他命顆粒四包（毛重分別為○．三一、○．三○、○．三○及○．一八公克，含包裝袋四只）、0000000000號及0000000000號行動電話各一支與現金四萬三千五百元（其中三千五百元係販賣甲基安非他命之所得）等物而查獲等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品十五罪（各依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑）、共同販賣第二級毒品十六罪（各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，均量
處有期徒刑）及轉讓禁藥罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人上開販賣第一級毒品十五罪事實，業據呂艷秋證述明確，並有其二人於附表一所示時間之電話通訊監察錄音及其譯文可佐。呂艷秋於第一審法院並結稱伊從一○○年十一月起，至一○一年一月十一日被查獲時為止，只有施用海洛因，並未施用甲基安非他命，伊只曾向上訴人購買海洛因施用等語，且其於一○一年一月十一日被查獲時所採集之尿液送驗後，確認僅呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應，而無甲基安非他命類反應之結果相符，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書可參，並有呂艷秋遭查扣之施用海洛因所剩之海洛因殘渣袋一只足憑。又呂艷秋除本次被查獲有施用第一級毒品海洛因之情形外，並無其他施用毒品之犯罪紀錄，有其前案紀錄表可考，其因係初犯施用第一級毒品，依毒品危害防制條例第二十條之規定，未可逕予起訴、審判，自無為獲適用同條例第十七條第一項減免其刑之利益，而設詞誣指上訴人販賣第一級毒品之必要，足徵呂艷秋所為指證，並非虛構。至呂艷秋與上訴人通話內容雖僅約定見面之時間、地點，而未明確提及買賣毒品之種類、金額及數量等情；然按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第一項定有明文。一般販毒者為避免被警員監聽查緝而遭以販賣第一級毒品罪相繩，會於通訊聯絡之過程中以「暗語」為之。是上訴人與呂艷秋於通話中未明示購買海洛因，無違經驗法則及論理法則。而呂艷秋堅指先後十五次，以電話聯繫之方式，向上訴人購買海洛因。上訴人亦不諱言有先後十五次接獲呂艷秋之電話，雙方相約見面後買賣毒品無誤，雖辯稱所販賣予呂艷秋者為甲基安非他命，並非海洛因云云；然此核與呂艷秋之指證不符，且呂艷秋被查獲時所採集之尿液送驗後，僅呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應，而無甲基安非他命類反應，扣案之包裝袋，亦留有海洛因殘渣，有如前述。再稽以上訴人被查獲之白色粉末三包，經送鑑驗確認為海洛因，有法務部調查局鑑定書可參。是呂艷秋之指述，應可採信。㈡、上訴人對於上開販賣第二級毒品十六罪之事實，於偵、審中坦承不諱，核與莊畯鈜、郭韋甫、洪環宇等人之證述相符，並有其等間之電話通訊監察錄音及其譯文可佐。而上訴人經查扣之四包白色結晶物，經檢驗確認為甲基安非他命，有初步檢驗結果及照片可參。足認上訴人此部分之自白與事實相符，堪可採信。㈢、上訴人就轉讓禁藥事實亦供承屬實，核與洪環宇所為指證相符，並有其等間之電話通訊監察錄音及其譯文可稽。其此部分轉讓禁藥之犯行，已臻明確。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品十五罪、販賣第二級毒品十六罪及轉
讓禁藥犯行，而以上訴人所辯其販賣予呂艷秋者為甲基安非他命，並非海洛因云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其合理心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。呂艷秋於警詢指稱曾向上訴人購買海洛因及甲基安非他命，至偵查中改稱只向上訴人購買海洛因，前後所述雖非全然一致。然原判決已敘明：呂艷秋於第一審法院實施交互詰問時結稱伊從一○○年十一月起，至一○一年一月十一日被查獲為止，只有施用海洛因，並未施用甲基安非他命，伊只曾向上訴人購買海洛因施用等語，且其被查獲時所採集之尿液送驗後，確認僅呈海洛因代謝物嗎啡及可待因陽性反應，而無甲基安非他命類反應之結果，扣案之包裝袋，亦留有海洛因殘渣，足認呂艷秋指證向上訴人購買海洛因，並非虛構等情（見原判決第七頁第十二行至第八頁第四行）。已詳予調查並說明其認定之依據。上訴意旨徒以呂艷秋於警詢及偵、審中就向上訴人購買毒品之種類陳述不一，遽指原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。再數人共同實行犯罪並因此而取得財產上利益，因共同正犯於犯意聯絡範圍內，應共同負責，惟實務上咸認應本諸共犯連帶沒收之法理，以避免發生重複執行之不當情形。然關於如何彰顯共犯連帶沒收法理部分，法無應就共同正犯犯罪所得諭知連帶沒收之明文，實務上則或有於主文內記載應連帶沒收並於理由內闡明其法理者，或有基於法院裁判對於受裁判以外之人並無拘束力，故未於主文內記載應與共同正犯連帶沒收，而僅於理由內敘明依法理應連帶之意旨，或於判決確定後，由檢察官本於共同正犯連帶沒收之原則執行者。所執方法雖屬不一，然於共同正犯就犯罪所得財物有共犯連帶沒收法理適用一節，並無二致。換言之，在判決記載連帶沒收，係為避免重複執行，倘於該案不發生重複執行之虞者，即無記載連帶沒收之必要。本件原判決維持第一審判決，認定上訴人與綽號「阿俊」之成年男子共同販賣
第二級毒品，共計得款三萬一千五百元，其中經扣案之三千五百元係被查獲前最後四次（即如附表二編號二之５至７、編號三之３，販賣價額各一千元，最後一次扣得五百元，其餘未扣案）販賣甲基安非他命所得而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定逕予宣告沒收。至其餘未扣案及最後一次販賣所得尚有五百元未扣案部分，亦依上開規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，雖未記載「連帶」字樣。惟原判決所認定與上訴人共同犯罪之綽號「阿俊」之成年男子，既未查得其正確姓名、年籍資料，該不詳姓名者為何人？尚屬不明，本無對犯罪所得重複執行之虞，原判決雖未記載連帶沒收、連帶抵償，因無對之重複執行之虞，即不得任意指摘為違法。上訴意旨指稱原判決主文僅諭知上訴人販賣第二級毒品所得財物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並未依據共犯連帶之法理，諭知連帶沒收及連帶抵償，自有違誤云云，係持憑己見所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；又藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，對其本件共同販賣甲基安非他命犯行十六罪，認第一審依毒品危害防制條例第十七條第二項規定酌量減輕其刑後，分別量處有期徒刑三年八月（十罪）、三年九月（三罪）、三年十一月（一罪）、四年（一罪）、四年二月（一罪），另就其本件轉讓禁藥罪論處有期徒刑七月，均應屬允當，並無量刑過重之情形，應予維持，已詳為說明（見原判決第十九頁）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨關於前揭量刑部分所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十一 日
K