最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四一三二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡裕興
選任辯護人 曾耀聰律師
上 訴 人
即 被 告 謝色棟
上 訴 人
(被 告) 鍾建福
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不
服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月九日第二審判決
（一○○年度上訴字第一五七○號，起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署九十九年度偵字第六五三七、六六三七、一○八一六、
一○九○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告蔡裕興、謝色棟與鍾建福之違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行，均罪證明確，因而將第一審關於蔡裕興剝奪他人行動自由未遂罪、殺人未遂罪及謝色棟、鍾建福部分科刑之判決撤銷，改判分別依想像競合犯從一重論處蔡裕興共同犯非法持有手槍 (即原判決附表二所示）罪、殺人未遂罪，計二罪刑；論處謝色棟犯非法持有手槍（即原判決附表二所示）罪、共同犯非法持有手槍（即原判決附表一所示）罪，計二罪刑及論處鍾建福犯非法寄藏手槍罪刑（以上三人均為累犯），並各為相關從刑之諭知。另以第一審判決依想像競合犯，從一重論處蔡裕興犯非法持有手槍（即原判決附表一所示）罪刑，並為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回蔡裕興該部分之第二審上訴，並就蔡裕興、謝色棟二人上開所犯，依數罪併罰之例，定其應執行之刑。均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就蔡裕興、謝色棟與鍾建福三人否認之供詞及其等所辯各語，認非可採，予以論述。原判決復以公訴意旨略稱：謝色棟於民國九十九年三月五日上午六時許，在「虹星汽車旅館」六○六號或六一六號其中某房內，自
同案被告鍾建福處，收回委託其寄藏之如原判決附表二編號一所示之手槍一枝、子彈十一顆時，見蔡裕興僅有一顆子彈，謝色棟明知蔡裕興向其索取子彈，係將用於針對伍權峰之不法犯罪，竟意圖供蔡裕興犯罪之用，將其所有具殺傷力之子彈二顆，當場轉讓予蔡裕興，自行填充入其持有如原判決附表一所示之手槍彈匣內，因認謝色棟另犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第三項之意圖供他人犯罪之用，而轉讓子彈罪嫌云云。經審理結果，認為謝色棟該被訴犯罪不能證明，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知謝色棟無罪，亦已詳敘其認應為無罪判決之心證理由。就形式上觀察，原判決之採證、認事及論斷要無違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至其持有行為終了之時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，則端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，其後始另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則。依原判決認定之事實，謝色棟係基於未經許可持有具殺傷力槍、彈之犯意，於九十八年九月初某日，在台中市旱溪附近某處，以新台幣二十萬元之價格，向自稱姓溫之不詳姓名成年男子，購買如原判決附表二編號一所示具殺傷力之義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍一枝及該附表編號二所示具殺傷力之子彈十一顆（其中三顆嗣因鑑定試射完畢），而自該時起，同時未經許可，持有上開槍、彈。迨至九十九年三月五日，因蔡裕興擬前往強押伍權峰，因慮及其僅持有原判決附表一所示制式手槍及子彈一顆，火力過於薄弱，始由謝色棟向鍾建福取回其先前寄藏之上開槍、彈，並在「虹星汽車旅館」六一六號房內，將其中二顆子彈交予蔡裕興，裝填入蔡某持有如原判決附表一所示手槍內等情。則謝色棟明知蔡裕興擬持槍、彈供押人犯罪之用，竟將其原持有該二顆子彈轉讓予蔡某，此轉讓子彈行為與其原先未經許可，持有該二子彈犯行，應認係個別起意之二罪。此所以檢察官起訴書以數罪關係起訴，而第一審判決認此部分犯罪成立，而與謝色棟另犯之未經許可，持有手槍及剝奪人行動自由未遂罪，予以分論併罰之緣由。則原審經審理結果，認此部分犯罪不能證明，乃另為無罪諭知，要無不合。則原判決既認謝色棟將其原持有十一顆子彈其中二顆轉讓予蔡裕興，被訴意圖供犯罪之用，轉讓子彈罪不成立，且於主文為該諭知，此與其論罪理由內，以蔡裕興就與謝色棟共同持
有如其附表二編號一所示手槍一枝、子彈十一顆及非法剝奪江俞宣、梁雅玲行動自由未遂所為，認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，持有手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可，持有子彈罪、刑法第三百零二條第三項、第一項之非法剝奪他人行動自由未遂罪；謝色棟就與蔡裕興共同持有如其附表一所示手槍一枝、子彈一顆及非法剝奪江俞宣、梁雅玲行動自由未遂所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，持有手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可，持有子彈罪、刑法第三百零二條第三項、第一項之非法剝奪他人行動自由未遂罪，二者尚無理由矛盾可言。又原判決理由已依憑證人即共同被告蔡裕興、李志強、江俞宣與吳心瑜分別於偵、審中之供證，認謝色棟在離開「虹星汽車旅館」時，雖未預期會遇到伍權峰的車子，但其在發現蔡裕興攔截車號0169-ZF 號自用小客車時，仍賡續其與蔡裕興前非法剝奪他人行動自由之犯意聯絡，持原判決附表二編號一所示手槍（彈匣內有九顆子彈）指著副駕駛座，並開啟該車副駕駛座車門，參與著手非法剝奪江俞宣、梁雅玲行動自由之犯行。至蔡裕興於攔截0169-ZF 號自用小客車時曾否先行告知謝色棟，均無礙於謝色棟此部分犯行之成立。則證人葉家蓉、徐緯權、吳心瑜、李志強於審判中所稱案發當時未聽聞蔡裕興有將攔截被害人座車之事告知謝色棟等語，要不能認係對其有利之證據，原判決對之未特加說明不採之理由，應無理由不備之違法。依檢察官起訴書犯罪事實欄記載，蔡裕興、葉家蓉、李志強等人於徐緯權家中商畢象牙藝品糾紛後，葉家蓉當場提及其曾受伍權峰要脅前往台中縣大里市指認蔡裕興之住所一事，蔡裕興聽聞此事後極為不滿，起念返回虹星汽車旅館強押伍權峰質問此事，並欲代李志強向伍權峰取回象牙藝品，惟因葉家蓉當場表示伍權峰於虹星汽車旅館內率眾甚多且持有槍械，蔡裕興遂持其前於不詳時、地取得具殺傷力之奧地利GLOCK （俗稱克拉克）廠17型口徑9mm 制式半自動手槍一枝、具殺傷力之子彈一顆，另又請求謝色棟同行助陣，謝色棟因未隨身攜帶槍械，故當場致電予鍾建福，向鍾建福稱：「把東西帶過來」，意即將其先前寄藏在鍾某處之槍、彈帶來歸還，鍾建福遂駕駛2F-8701 號自小客車，自其位在苗栗縣之住處，攜帶該具有殺傷力之義大利貝瑞塔廠92FS型口徑9mm 制式半自動手槍一枝及具殺傷力之子彈十一顆，前往虹星汽車旅館與謝色棟會合。嗣鍾建福抵該汽車旅館後，將該手槍一枝、子彈十一顆歸還予謝色棟。且因蔡裕興僅有一顆子彈，謝色棟明知蔡裕興向其索取之子彈將用於針對伍權峰之不法犯罪，竟另意圖供蔡裕興犯罪之用，將其所有具殺傷力之子彈二顆當場轉讓予蔡裕興，由蔡裕興自行填充入其克拉克手槍內等情。係認蔡裕興、謝色棟二人除未經許可，各自持有其等原先自行購得之制
式手槍、子彈外，另於案發當時復為向伍權峰尋釁，恐其槍、彈威力不足，並由謝色棟應蔡裕興要求，提供其寄藏在鍾建福處之制式槍、彈，俾渠等共同持之向伍權峰尋釁。則蔡裕興、謝色棟二人於此就對方持有之上開槍、彈，自有未經許可，共同持有之犯意及行為。此部分既經起訴書犯罪事實欄敘及，自屬已經起訴。而其證據並所犯法條欄內，對此雖未說明，然其論罪法條已予引用。原審法院審判長於第一次審判期日並依此將蔡裕興、謝色棟二人有互相持有對方槍、彈情形，告知該二人之選任辯護人，以促其注意對此為辯論。則原判決理由認蔡裕興、謝色棟二人此部分共同未經許可持有槍、彈犯行，已經起訴，且與渠等所為剝奪人行動自由未遂犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，復於原審已將此審判範圍予以告知，應無礙於其等防禦權之行使，尚無不合。而第一審判決對蔡裕興、謝色棟二人共同未經許可持有槍、彈犯行未加論列，有判決適用法則不當之違誤，原判決因之予以撤銷，改判論以較重之罪刑，要無悖於刑事訴訟法第三百七十條規定可言。再虹星汽車旅館於案發當日之監視錄影資料，經原審法院函查結果，無從調閱，已經原判決理由予以說明，則原審對此無調查可能之證據，未再為調查，不能認有證據調查職責未盡之違失。又原審共同被告蔡裕興於第一審及原審審理時均曾以證人身分到庭結證，並經檢察官、謝色棟、鍾建福及其等之辯護人對之行交互詰問完畢，即無不當剝奪其等對質詰問權情形，亦不能認有何證據調查職責未盡之違失。再量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權審酌裁量之事項，倘法院已以行為人之責任為基礎，說明依刑法第五十七條規定為斟酌量刑之理由，而未逾法定刑度，亦無顯然違背比例、平等原則，或有何濫權裁量情事，要不能任指為違法。原判決於科刑理由就蔡裕興部分，業已依刑法第五十七條各款所列事項，包括其事後已與被害人江俞宣達成民事和解等情狀，說明其審酌量刑之理由，而於法定刑度內量處相當之刑，既無何悖於比例、平等原則，或有何濫權裁量情形，要難遽指為違法。是檢察官與蔡裕興、謝色棟、鍾建福之上訴意旨分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，檢察官與蔡裕興、謝色棟、鍾建福之上訴均顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。又原判決認蔡裕興另犯未指定犯人誣告罪部分，已經原審判決確定，並送執行在案，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 十六 日
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