最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四一三一號
上 訴 人 吳長盛
選任辯護人 蔡宏修律師
楊商江律師
尤伯祥律師
上 訴 人 袁芳德
選任辯護人 陳建昌律師
黃德賢律師
上 訴 人 鄧享敦
選任辯護人 呂福元律師
上 訴 人 馮堯琳
選任辯護人 戴文進律師
王東山律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院中華民國一○一年二月二十二日第二審判決（一○○年度選上
訴字第二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度
選偵字第三一、五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人吳長盛、袁芳德、鄧享敦與馮堯琳之違反公職人員選舉罷免法犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判均論處上訴人等四人共同市民代表會主席之選舉，對於有投票權之人，行求賄賂，而約其為投票權一定之行使罪刑，並各為相關從刑之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認之供詞及其等所辯各語，如何認非可採，予以指駁、論述甚詳。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。查鄧享敦於民國九十九年六月二十九日偵查中雖坦承袁芳德曾要伊私下拜訪楊先宜，請其支持吳長盛競選桃園縣平鎮市第六屆市民代表會主席（下稱本屆代表會主席選舉）。九十九年四月間某日，袁芳德打電話給伊，要伊到楊先宜服務處門口與袁芳德、馮堯琳會合，當天伊開車抵達時，袁、馮二人開一部廂型車已經到了，袁芳
德進入服務處找楊先宜出來，馮堯琳在廂型車上等候，楊先宜出來跟伊打過招呼後，即與袁芳德一同進入該廂型車，伊在車外抽菸等候，約待五分鐘。其等後來離開，一起去找宋隆鎮，宋原本不在，經其以電話聯絡宋隆鎮回來後，就叫他到車上，當時伊在車外，有看見袁芳德拿一包東西給宋隆鎮，但宋拒絕，雙方推來推去，伊當時不知道裡面裝何物，過二、三天，在代表會宋隆鎮才說裡面裝的是錢等情。然觀其語意，對於袁芳德、馮堯琳有以金錢向楊先宜、宋隆鎮行求賄選，係否認知情參與，此由其嗣於同年七月五日在法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）調查時，供稱袁芳德與楊先宜進入廂型車後，伊在車外抽菸，只知係要請楊先宜支持吳長盛參選主席，但其等談話細節伊沒聽到，且稱伊不知道袁芳德交給宋隆鎮那包「東西」裡面係賄選現金等語，亦足證明。則原判決認鄧享敦於偵查中對本件行求賄選犯行，並未自白，無公職人員選舉罷免法第一百條第六項減輕其刑規定之適用，要無判決適用法則不當之違法。此與原判決援引鄧享敦上開偵查中供述，亦不能認有證據上理由矛盾之違誤。原判決於理由內已說明公職人員選舉罷免法第一百條第一項及第二項係就直轄市、縣（市）議會議長、副議長、鄉（鎮、市）民代表會主席及副主席之選舉所設關於投票行賄、受賄處罰之規定，旨在防止金錢之介入選舉，以維護選舉之公平與純正，以「有投票權之人」為行賄之對象或受賄之主體。在選風惡化下，候選人為求當選，乃競相提早賄選活動，祗須提前賄選之雙方，於行賄、受賄當時，均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選議員或代表取得投票權時，再履行投票選舉行賄者（或特定之人）為議長、副議長或主席、副主席，始達成雙方約定之條件，而完成其犯罪行為。故於行賄、受賄時，雖尚未當選議員或代表，非屬現實的「有投票權之人」，惟此係著手賄選之實施，待日後果當選議員或代表而取得投票權時，犯罪構成要件即屬成就，而成為現實的「有投票權之人」。此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內，均為其犯罪行為內容之一部，並不以其賄選在先，當選在後，而影響其犯罪之成立。準此，上開議長、副議長或主席、副主席之選舉，於行賄受賄當時，其行賄之對象或受賄之主體，雖尚未當選議員或代表，但於事後選舉揭曉結果，其已當選為議員或代表而取得投票權者，即與上開規定「有投票權之人」之要件該當。則上訴人等人為支持吳長盛在本件代表會主席選舉獲得勝選，而於該屆市民代表選舉前，先行對參選該屆市民代表之楊先宜、吳金樺以金錢行求賄選，且吳長盛與楊先宜、吳金樺嗣果均當選該屆市民代表，並宣示就職，此時渠等當然同時取得該屆市民代表會主席選舉之選舉權與被選舉權，楊、吳二人自屬該屆市民代表會主席選舉之「有投票權之人」，則上訴人等人就渠等前對楊
先宜、吳金樺行求賄選行為，自應成立上開對有投票權之人行求賄賂罪。而吳長盛於其本件賄選犯行遭查獲起訴後，在該代表會主席選舉前，縱表明無參選意願，既無礙於其賄選犯行之成立，已經原判決理由予以敘明，而其「行求」賄選犯行既已成立，亦無從因之認該犯行係因己意中止，或有何防止其犯罪結果發生情形，即無成立中止犯可言。又公職人員選舉罷免法第一百條第一項之賄選罪，其預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，此為同條第四項規定甚明。此項規定係採絕對沒收主義，凡於該賄選罪中預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，亦不以已經扣案者為限，除有證據證明已經滅失不存在者外，法院均應依職權宣告，無裁量餘地。依原判決認定之事實，上訴人等先後對各以新台幣（下同）五十萬元向楊先宜、吳金樺行求賄賂，均為楊、吳二人拒絕，並未收受。則該行賄款項雖未經查獲扣案，法院仍應依上開規定為沒收宣告。原判決事實對該二行求賄款計一百萬元，縱未有已否扣案之記載，既於其沒收宣告不生影響，要不能因之認與其理由說明、主文諭知不相符合。而該行求賄賂款項實際並無證據證明已經滅失，原判決依上開規定予以宣告沒收，原無不合，縱對其未特加說明，亦難認有理由不備之違失。原判決對於吳長盛於九十九年四月十六日袁芳德前往拜訪吳金樺前是否有先致電吳金樺乙節，已說明應以吳金樺於第一審審理時結證之供詞為可採，並就吳某嗣於原審審理時之供證，何以不足採之理由予以敘明，要無理由不備或理由矛盾情形。且吳長盛當日致電吳金樺，時距原審受理本案已經年餘，顯已超過其電話通聯保存期限，自屬無調查可能，即吳長盛及其選任辯護人亦未為該調查聲請，則原審對之未加調查，不能認有證據調查職責未盡之違誤。而吳長盛之選任辯護人於原審具狀聲請傳訊證人陳美玉、劉興全、陳美玲、劉國榮、黃豐彬、黃農楨與楊永成等人，以證明吳長盛於當選該屆代表後，有無表態參與或不參與該代表會主席選舉等情，此既經原判決於理由內說明吳長盛於當選該屆代表後，縱曾表態不參與代表會主席選舉，仍不能對其為有利之認定，則原審對所舉上開證人未為傳喚調查，亦不能認有證據調查職責未盡之違法。證人楊先宜、吳金樺、宋隆鎮、徐列舜與陳玉霞已於第一審法院審理時，楊先宜、吳金樺並於原審審理時，均經分別到庭結證，並由上訴人等人及其等選任辯護人行交互詰問完畢，既無不當剝奪其等詰問權情形，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違失。又原判決於理由內已說明九十九年四月十六日晚上，袁芳德、鄧享敦搭乘某真實姓名不詳之人駕駛之休旅車至桃園縣平鎮市吳金樺住處，由車內該真實姓名不詳之男子將內裝有現金外層以報紙包裝之紙袋交予吳金樺之前，吳長盛即已先行致電吳金樺，告以袁芳德將
前往拜訪等情，經吳金樺於第一審審理時證述明確，倘吳長盛對袁芳德、鄧享敦行賄吳金樺一事毫無所悉，焉有可能事前特別致電吳金樺？另宋隆鎮於收受賄款後之二、三天，將錢退還吳長盛，吳長盛沒有說什麼，就把錢收走，亦經宋隆鎮於偵查中結證屬實，則該賄款若非吳長盛所出，於宋隆鎮返還款項之際，渠豈有未加詢問，亦未拒絕即堂而皇之收受之理，足徵吳長盛對袁芳德為其參選主席向其他代表行賄之情知之甚稔。再吳長盛既就競選市民代表會主席一事，請託袁芳德、鄧享敦、馮堯琳幫忙，袁芳德、馮堯琳均係與吳長盛交好之親信，亦據吳長盛陳稱：袁芳德係其平鎮市市民代表會同事，因渠二人喜歡喝兩杯，所以經常在一起，馮堯琳係其鄰居，看著伊長大等語明確，因認吳長盛就袁芳德、鄧享敦、馮堯琳向楊先宜、吳金樺行求賄賂，約其投票權為一定行使之犯行，顯有共同犯意聯絡無疑。至渠等究於何時、何地，如何為本件行求賄選犯罪之謀議等枝節事項，既非屬該罪之構成要件事實，原判決未加認定及說明，亦不能認有事實不明、理由不備之違誤。另上訴人等人本件行求賄選犯行，既有卷存事證足資憑據，則吳長盛行賄之資金來源，以及其資力為何，均與上訴人等行求賄賂犯罪成立之認定，無必然之關聯性，自不足據之為對其等有利之認定，原判決就此未加調查說明，亦不能認有何違法可言。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果，共同負責。原判決理由已說明上訴人等四人明知楊先宜、吳金樺已登記參選桃園縣平鎮市第六屆市民代表選舉，認該二人當選機率甚高，為求吳長盛當選該屆市民代表會主席，而由袁芳德、馮堯琳、鄧享敦先後出面向楊先宜、吳金樺行賄，顯見渠等在對有投票權人行求賄賂，而約其投票權為一定行使之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他成員之行為以遂行犯罪之目的，自應對其犯罪全部所生結果共同負責，而論以共同正犯。則依原判決事實欄記載，馮堯琳於袁芳德、鄧享敦出面向吳金樺行求賄賂時，雖未在場，然此既在渠等行求賄賂之合同犯意聯絡範圍內，對此部分仍應同負其責。因之原判決事實認袁芳德偕同馮堯琳、鄧享敦出面向楊先宜行求賄賂等情，與其認定袁芳德、鄧享敦向吳金樺行求賄賂時，馮堯琳未在現場之情，尚難認有前後矛盾之違誤。再原判決並未以證人楊先宜、宋隆鎮與陳玉霞於桃園縣調查站調查時之供證，資為上訴人等四人犯罪之論斷依據。則上開證人於該調查站調查時所為陳述是否受調查人員誘導，或有何非任意性情形，既與上訴人等人本件犯罪成否之論斷無涉，自不能執以指原判決採證違法。至楊先宜、宋隆鎮、陳玉霞嗣於偵查中之供證，既無證據足佐，則其等前於調
查站之陳述縱有遭誘導，亦不能因之即任指渠等嗣於檢察官偵查中之供證延續前情，而有顯不可信情形。原判決因之以上開證人偵查中之陳述，無證據證明有何顯不可信情形，應具證據能力，而採為上訴人等犯罪論據之一，亦不能認有採證違法。袁芳德、鄧享敦與吳金樺因分別為涉犯投票行（受）賄罪之犯罪嫌疑人，於檢察官調查其他共犯犯行時，已將渠等轉換為證人身分，並依刑事訴訟法第一百八十一條規定，告以得拒絕證言之旨，其目的在使證人知悉此訴訟法上之權利，而得適時主張。則渠等於檢察官就個別、具體問題為訊問時，如認其陳述恐自己或與其有同法第一百八十條第一項關係之人受刑事訴追、處罰者，自得依該規定主張拒絕證言權。是要不能以檢察官係於證人訊問之初，而非就每個具體問題訊問，均告以該拒絕證言權，即指所為違背上開得拒絕證言權之告知義務規定。又依卷附袁芳德、鄧享敦、吳金樺之調查筆錄、訊問筆錄記載，袁芳德於九十九年六月十四日上午十一時十四分到案，經檢察官為人別訊問及告以刑事訴訟法第九十五條所列事項後，發交桃園縣調查站詢問，迄同日下午三時五十五分經該調查站調查完畢，於當日下午七時十八分許，再移由檢察官進行複訊。另吳金樺係於同日上午十一時六分許，經檢察官為人別訊問及告以刑事訴訟法第九十五條所列事項後，發交桃園縣調查站詢問，迄同日下午二時四十分經該調查站調查完畢，於當日下午五時十分移由檢察官複訊。而鄧享敦則係於同日下午三時五分，經該調查站調查完畢後，於同日下午七時六分移由檢察官複訊。渠等於調查站調查完畢後，至移送檢察官複訊，其間雖有二至四小時之空檔，然此或為機關間移送作業及途程關係，要不能因之即認檢察官對其訊問有何不必要之遲延，尚難認悖於刑事訴訟法第九十三條規定。依原審審判筆錄記載，審判長於原審審判期日調查證據程序，關於卷附證人莊訓基、王勝嘉、葉姜雙鳳警詢（按應係調查站之誤）之供述內容、桃園縣選舉委員會公告、桃園縣平鎮市第六屆市民代表選舉當選人名單、吳長盛宣示就職誓詞、選舉結果清冊、行動電話通聯資料及一審法院勘驗筆錄等書證，係向上訴人等及其等選任辯護人以逐一提示方式，告以其內容要旨，審判筆錄將上開言詞供述內容、書證等卷證各別彙集登載為一個問題，應僅係為筆錄記載之方便，要不能因之認原審就各該證據調查，未一一提示，而指其與刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定有違。是上訴人等四人之上訴意旨分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已經說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人等之上訴均顯屬違背法律上之程式，俱
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 十六 日
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