最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四一二八號
上 訴 人 劉芳剛
選任辯護人 江雍正律師
王進勝律師
吳建勛律師
上 訴 人 劉國興
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○一年四月六日第二審更審判決（九十九年
度重上更㈣字第一二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十年度偵字第一四一九六、一五五六一號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉芳剛、劉國興有其事實欄所載共同自越南運輸第一級毒品海洛因入境犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，經比較新舊法結果，改判仍依想像競合犯之例，從一重分別論上訴人二人以共同運輸第一級毒品罪，劉國興依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑十三年；劉芳剛依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑後，處有期徒刑九年，併均為相關從刑之諭知。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以不足採信，亦在理由內加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人二人上訴意旨略以：（一）、原判決理由說明證人劉坤煌匯入劉芳剛第一商業銀行岡山分行帳號000-00-000000 （下稱岡山分行帳號）之總額新台幣（下同）六十萬元，其中劉芳剛、劉國興報酬各二萬五千元，二十五萬元是做為全體前往越南的行宿費用，三十五萬元是作為清償林海山債務之用，總和已逾劉坤煌匯入之六十萬元，顯有矛盾。（二）、依劉坤煌於偵訊及林海山於第一審之證詞，與劉芳剛所供：六十萬元全部都是要償還積欠林海山的債務乙情相符。原判決置此有利於上訴人二人之證詞不理，且未說明何以不採之理由，亦有欠當。（三）、劉國興與賴松輝固以代號「衣服」表示皮鞋藏有「美金」之事實，並無以之表示藏有海洛因。劉芳剛則從未
以代號「衣服」表示藏有「美金」之皮鞋，也不知劉國興與賴松輝間有以代號「衣服」表示皮鞋藏有「美金」一事。原判決究依憑何證據，認定彼二人知悉鞋內夾藏物品為毒品，並與賴松輝間以代號「衣服」稱之？進而推論上訴人二人「與賴松輝彼此間有私運毒品之犯意聯絡」云云，尤嫌速斷且有認定犯罪不憑證據之不當。（四）、倘渠二人與賴松輝間確有如原判決所認定之協議「賴松輝係藏身幕後，而推由彼二人分擔前開夾帶私運、運輸毒品之舉」，則以運輸第一級毒品，法定刑為死刑、無期徒刑，渠二人豈會為獲得區區二萬五千元之報酬而甘冒如此大的風險？原判決之認定洵有理由欠備之違法。（五）、賴松輝積欠渠二人金錢一事，並非杜撰，上訴人二人已提供匯款資料、侯佩儀之證述，及劉國興在民國九十年八月間被解送回台，接受航警局偵訊時，主動向承辦警員提及與賴松輝越南配偶簽立、經律師見證而被越南警方取走之借條外，劉坤煌之供述亦可證明。因該借款之事實發生在八十九至九十年間，渠等或係向親人借貸或係標取會款，時間久遠，無法提出相關資料。原判決逕臆測該等金錢往來不是借貸，而是有「不願向法院明言之不詳原因」云云，已有欠妥。況毒品交易，豈有交付他人數千萬元後，仍親自出面運送毒品，自居幕前，他人居於幕後，風險全由自己承擔，只為賺取每人二萬五千元的酬勞？原判決之認定未依證據而有理由欠備之不當。（六）、依相關證人所證，劉芳剛發覺同行的孫寶慶遲未出關時，未先行離去，仍以開玩笑的口吻質疑孫寶慶會不會私吞帶走，並主動詢問在場警員關於孫寶慶之事，且在場一直配合警方調查，使警方毫不費力地獲得所有渠二人不利之證據，而自陷於罪證確鑿之狀態，甚至主動供出之前亦有五次「踩鞋」經驗，在在與常理有違。可見劉芳剛始終認為鞋內夾藏之物確實是「美金」，且與證人洪家興、盧榮利所證及劉國興所供情節均相符合，渠二人案發後既分別為警方及越南警方逮捕羈押，自無串供、串證可能。是此有利於上訴人二人之證據何以不足採，原判決未予敘明，亦有理由不備之違失。劉芳剛上訴理由另以：（七）、依卷附伊岡山分行帳戶活期儲蓄存款存摺、甲存帳戶帳號00000000000 支票存款明細分類帳及其簽發予受票人林海山之支票二紙可知，劉坤煌匯入六十萬元至上開活存帳戶後，劉芳剛旋於同年月轉帳六十四萬五千元至其甲存帳戶，而其簽發面額各為五十五萬元及一萬一千元，受款人皆為林海山之支票二紙亦均於當日兌現，核與證人林海山於第一審所證相符，是劉坤煌匯入之六十萬元，劉芳剛確將其中五十六萬一千元用以清償借款，僅剩餘款三萬九千元，並不足五萬元。原判決認定縱上訴人以該六十萬元匯款償還林海山之債務，仍剩餘五萬元，與劉芳剛及劉國興迭次自承賴松輝表示渠等二人每次踩鞋入境之報酬均各為二萬五千元並無歧
異云云，與卷內證據資料不符，而有理由與證據矛盾之不當。（八）、賴松輝央求伊與劉國興幫忙找人協助「踩鞋」夾帶美金入境，渠二人因認柬埔寨木材工廠賺得之美金尚未悉數帶回台灣，賴松輝尚未與國內股東結算分配，遂未急著向賴松輝催討，與常情並無不合。原判決逕認證人武鴻恩之證詞與劉國興所述不符，而為不利上訴人二人之認定，同有證據理由矛盾之違法。（九）、扣案黑色皮鞋係一體成型，若未劃開鞋底，僅從外觀，根本無從判斷鞋底夾藏者究是美金或毒品，已據證人鍾聖寅、孫寶慶、鄭定鵬證述明確。賴松輝交付予渠二人時即已密封裝妥，客觀上無從清點，則渠二人未與賴松輝當面確認並清點美金數額，自無不符情理之處。原判決以渠二人未當面確認金額或未予清點即收受並代為運送，而認渠二人所辯不足採，亦有失當。（十）、依卷附我國駐越代表處九十二年三月二十八日越南字第103 號函檢送之越南國家銀行一九九八年十月十日第337/1998號函及越南政府二○○二年十月二十四日第58/2000/NDCP號決定，越南政府確有外匯管制及攜帶大量美金出境可能不被核准甚至觸法之規定，原判決未察，遽認伊與劉國興不可能因越南有外匯管制而誤信受託踩鞋攜帶返台之物品為美金而逕予論罪科刑，實有欠當等語。惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人二人自承受賴松輝招待至越南旅遊而於上揭時地受其委託幫其將扣案皮鞋穿回台灣，入境後為警在該皮鞋內查獲夾藏海洛因之事實，證人孫寶慶、鄭定鵬、盧榮利、洪家興、侯佩儀、林海山、鍾聖寅、孫國書、楊德華、潘金堂、余政樫、余政峰、王調煌、吳志宏（後八人係警員）所為不利於上訴人二人之證詞，佐以扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、法務部調查局九十年九月五日調科壹字第220012195 號鑑定通知書、劉芳剛所有一銀岡山分行存摺影本、萬泰銀行匯款申請書、中央銀行外匯局九十二年三月十四日台央外伍字第0920014774號函、我國駐越代表處九十二年三月二十八日越南字第103 號函檢送之越南國家銀行一九九八年十月十日第337/1998號函、越南政府二○○二年十月二十四日第58/2000/NDCP號決定等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人二人確有本件共同運輸海洛因入境犯行。並說明：㈠、孫寶慶、鄭定鵬、盧榮利、洪家興與上訴人等人此趟往返越南之行宿等費用，均由上訴人二人安排，而渠等一行六人在越南期間，賴松輝僅委由工廠內之越籍翻譯人員侯佩儀轉將上開皮鞋三雙交予劉國興，一切概交由上訴人二人處理，並未出面接待或告知或證明夾藏攜帶僅係美金等情，業據上訴人二人與孫寶慶、鄭定鵬、盧榮利、洪家興供述在卷，且經侯佩儀
證述明確。而返台入境後鄭定鵬即將所穿鞋子交予劉芳剛保管。足見上訴人二人就本次運毒之參與程度遠較其他同行之人為深。衡以扣案海洛因量多價值不菲，運送過程若有不測，關係甚重，賴松輝自當深信不致遭上訴人二人出賣，方敢任由上訴人邀約鄭定鵬等人及將運輸毒品入境之事交予上訴人二人全權處理。且運送過程分二組進行，一組為劉國興、盧榮利、洪家興，另一組為劉芳剛、孫寶慶、鄭定鵬，足見劉芳剛、劉國興為各組押運之人。倘劉國興、劉芳剛僅係受賴松輝之託，代為夾帶運送僅屬外匯管制之美金回國，而非為世界各國共同嚴格禁絕之違禁物海洛因，上訴人二人豈對可流通使用之美金，未與賴松輝當面確認金額，或竟不加以清點即予收受並代為運送。上訴人二人均已成年，具普通生活智識經驗之人，且曾往返台灣、越南二地經商，對上開不符情理處，難認渠等無從認知與判斷。況劉國興於警詢時亦供承其於返台當日，尚接獲賴松輝電詢其「衣服」（指扣案三雙皮鞋）收到否，及其於案發後準備自越南搭機逃往柬埔寨而於機場為越南警方逮捕等情，則以劉國興與賴松輝以代號「衣服」表示藏有毒品之皮鞋內藏物觀之，及參酌賴松輝既得於台北市指示蕭嵩寶將六十萬元現金交予劉坤煌，其何以不自己將款項匯給劉芳剛，反透過劉坤煌匯款等情，足徵賴松輝係藏身幕後，而推由劉國興、劉芳剛分擔押運前開夾帶私運、運輸毒品之舉，劉國興、劉芳剛對於扣案皮鞋內藏有海洛因一節，理應知之甚詳，且與賴松輝彼此間有私運、運輸毒品之犯意聯絡。因認上訴人二人所辯渠等不知鞋內夾藏海洛因，未與賴松輝有犯意之聯絡云云，係卸責之詞，委無足採（見原判決第七頁第九行至第八頁第二十行）。㈡、劉芳剛所有一銀岡山分行帳戶於九十年七月二十七日上午所匯入之六十萬元，係蕭嵩寶依賴松輝指示，於當日上午，在台北市法皇旅社201 室內交付予劉坤煌，由劉坤煌在台北市萬泰商業銀行忠孝分行匯入乙情，業經上訴人二人供述明確，並有前述一銀岡山分行存摺、萬泰銀行匯款申請書影本在卷可佐，自屬真實可採。該六十萬元的用途，劉國興警詢時先稱：二十五萬元包括本次踩鞋入境之人往返越南的行宿費用及每人可得之二萬五千元報酬，餘款三十五萬元則是償還以劉芳剛名義向客戶之借款；劉芳剛亦稱：二十五萬元是本次踩鞋入境之機票，生活費用，三十五萬元係賴松輝託我向林海山的借款。嗣於原審審理時（即更四審），劉芳剛則改稱：六十萬元全部都是要償還積欠林海山的債務；林海山於第一審亦證稱：我認識賴松輝，九十年一月間劉國興說越南的公司發不出薪水，向我借二百二十萬元，我知道劉國興沒有財產，所以要求由劉芳剛出名借錢，但錢是越南的公司要用，所以將錢匯入劉國興設在越南的帳戶，本金部分劉芳剛有開四張支票給我，已於九十年五月、六月、七月各償還五十五
萬元，但因九十年七月三十日劉芳剛經警逮捕，以致最後一張即九十年八月三十日到期面額五十五萬元之劉芳剛支票遭跳票而未兌現等語。是就六十萬元匯款中之二十五萬元，是否包括給付上訴人二人本次踩鞋的報酬，抑或係用以償還賴松輝透過劉芳剛向林海山的借款，渠等所述已有歧異，顯非無疑。稽之林海山所提出面額五十五萬元、發票人為劉芳剛之支票的到期日為九十年八月三十日，賴松輝（原判決誤書為賴松義）是否有提前於九十年七月二十七日就將票款匯予劉芳剛之必要，即有可疑。又依劉芳剛之上開存摺明細，前揭六十萬元匯入劉芳剛帳戶後，旋於同年月二十七日、三十日轉帳，以致九十七年七月三十日時帳戶內僅剩六百零七元。林海山又指稱上開五十五萬元支票並未兌現（見一審卷第二七八、二八五頁），是該轉帳支出之資金，顯未全部用以償還積欠林海山的債務至明（見原判決第八頁末起第六行至第十頁第一行）。上訴人所辯六十萬元匯款係用以還債乙情，自難逕採。至原判決以「其中五萬元係因本次踩鞋而給付予劉芳剛、劉國興之報酬（每人二萬五千元），二十五萬元為全體前往越南的行宿費用，三十五萬元則原擬用以償還債務無訛」。顯逾六十萬元，其理由之說明固有欠精準。惟參照原判決事實既認定「將六十萬元（內含劉國興、劉芳剛報酬共五萬元，一人二萬五千元；另三十五萬元係償還積欠林海山款項，餘款則作為行宿費用）交與不知情之劉坤煌」，再匯入劉芳剛上開帳戶（見原判決第二頁末起第十行至第五行）。且劉芳剛於警詢時供稱：賴松輝於七月二十七日要劉坤煌匯六十萬元至伊一銀岡山分行帳戶，其中二十五萬元是此六人至越南之機票、生活費，三十五萬元是賴松輝於八十九年底託伊向林海山借款所支付之票款。於七月十六日蕭嵩寶匯二十五萬元至伊帳戶，這是我倆兄弟幫他夾帶十次的酬勞。每帶一次入境賴松輝給我們兄弟的酬勞每人約二萬五千元（見內政部警政署航空警察局高雄分局筆錄第二宗第二九至三一頁）；偵訊時供稱：自越南受賴松輝之託帶東西入境，之前約有五次（從七月十八日起至七月三十日止），這期間（每次每人）約有二萬五千元之報酬（見第一四一九六號偵查卷第二五頁背面）。一次二萬五千元，我和我弟弟各五次，已經匯入二十五萬元給我們。匯入之六十萬元，其中二十五萬元是六個人之機票及代價，另外三十五萬元是賴松輝應該還給我的（同上偵查卷第四六至四七頁）。我與我弟弟每次一人二萬五千元，共十次，匯了二十五萬元，…連同被捉這一次是六次（同上偵查卷第五一頁背面）；所匯入的六十萬元，每人二萬五千元，其中十萬元是機票，剩下三十五萬元是要還給林海山的（見第一五五六一號偵查卷第五六頁）；於第一審法院聲請羈押庭時供稱：劉坤煌所匯的六十萬元包括十萬元機票，十五萬元給孫寶慶、鄭定鵬、盧榮利、洪家
興每人二萬五千元踏鞋的代價（見第二九四號卷偵聲卷第七頁）。劉國興於警詢供稱：賴松輝告訴我和劉芳剛幫他穿一次鞋子回來酬勞為二萬五千元，所以蕭嵩寶於九十年七月十六日就匯了二十五萬元到劉芳剛戶頭內做為伊二人在中正機場入境五次的酬勞。劉坤煌於九十年七月二十六日匯了六十萬元，其中二十五萬元是這次六人赴越南之機票錢再加上每人可得之二萬五千元酬勞，其餘之三十五萬元是要繳交用劉芳剛名義向客戶借款之費用（見第一四一九六號偵查卷第一○八頁背面）；於偵查中亦指述：夾帶入境每人代價是二萬五千元（見同上偵查卷第一一六頁背面、一二九頁背面）；於第一審審理時供稱：台灣到越南的來回機票是一萬二千元，再加上簽證費用，總數約需一萬四、五千元等語（見一審卷第七二頁）。是原判決事實認定六十萬元中內含劉國興、劉芳剛報酬共五萬元，另三十五萬元係償還積欠林海山款項，餘款則作為行宿費用乙情並無違誤，原判決理由上開說明，固有微疵，惟不影響本件犯罪構成要件事實之認定。㈢、倘如上訴人二人所稱渠二人與賴松輝間有借貸關係，以其借貸期間長達數年，且金額逾千萬元，劉國興竟稱僅有賴松輝之妻所寫借條，無其他物證，亦未約定何時還款，除第一次曾收到三萬元利息外，並無任何利息，已違常情。又稽之劉芳剛所提用以證明曾匯款予賴松義之「匯出匯款申請書」上竟有多紙載明「生活費」、「投資不動產」。是此匯款資料，僅足以證明渠等間曾有資金之往來，難謂係「借貸」。此外，上訴人二人並未能提出明確之借貸資料，自難遽信渠等所述借貸為真。再參以上訴人二人名下幾無財產及固定收入，足見渠等二人實乏自有資金，豈有特意向他人周轉商借資金後，再以渠等所稱之三分低利轉借予賴松輝之理。況對照上開賴松輝長期未償還利息、本金之情形下，上訴人二人仍持續再將渠等借來的資金，無怨無悔轉借予賴松輝，在在令人存疑！因認上訴人二人所辯渠等與賴松輝有「借貸」資金之往來，顯無足採（見原判決第十頁末起第十二行至第十一頁末起第一行）。㈣、依原審法院上訴審向外交部函查，而經由我國駐越代表處查覆檢送之越南政府、國家銀行等關於攜帶外匯、美金之決定，越南政府僅對於出境攜帶同值於越盾一千萬元以上，須向海關申報；或個人出境隨身攜帶美金三千元（越盾五百萬元）以上，應向海關申報及經越南國家銀行（或其他合法銀行）核准，足證越南政府並非絕對禁止美金出境。而我國對美金外匯入境並無管制，凡出、入境旅客若攜帶之美金超過五千元時，只需據實報明海關登記即可放行，且不論公司行號或個人團體均各得在金額一百萬及五十萬美元之內，可以結匯之方式匯款，且對越南之匯款並無特別限制等情，亦有中央銀行外匯局九十二年三月十四日台央外伍字第0920014774號函敘明在卷可參。是上訴人二人所辯渠
等係因「越南有外匯管制」，以致誤信受託踩鞋攜帶返台之物品為美金云云，亦不足採（見原判決第十二頁末起第五行至第十三頁第十六行）。㈤、另遇警查詢時能否保持鎮定，因個人特質、經驗、事先有無心理準備而有異。以劉芳剛自承先前已有數次踩鞋入境經驗，自較能鎮定面對臨時突發的狀況。況劉芳剛既負責在台將毒品轉交他人，扣案毒品價值不菲，若遺失或遭夾帶之人挪移侵吞，則干係重大，因此衡情入境後未向孫寶慶拿取毒品前，並無輕易離去的可能。甚者，當時劉芳剛並不知道孫寶慶業因神色有異，早經警查獲攜帶毒品入境，以致遲未通關出境，劉芳剛當無因知悉事發而立即逃離現場之必要。是尚難僅以其仍留於機場等候，就推認劉芳剛主觀上不知鞋內藏毒。再者，倘劉國興所辯「賴松輝告知每雙皮鞋內約藏有七萬元美金」為真，則在孫寶慶遲未通關出境時，著急者應係賴松輝（損失金額至少七萬元美金，連同劉芳剛及鄭定鵬所攜帶之美金，總數高達美金二十一萬元之鉅），豈有劉國興主動與賴松輝聯絡，且顯露心焦之情，因認上訴人上開所辯孫寶慶被查獲，劉芳剛仍留在現場未逃離乙情，難採為有利於上訴人二人之認定（見原判決第十五頁第九行至第十六頁第一行）。所為論斷，與經驗、論理法則無違。原判決論上訴人二人以共同正犯，於法尚無不合。上訴人等上訴意旨㈠至㈩謂渠等僅受託攜帶美金入境，並不知皮鞋內裝海洛因，並無參與共同犯罪之意思與行為云云，仍就原判決已為指駁說明事項，重為事實上之爭辯，或徒憑一己之見，漫謂原判決適用法則不當，均非依卷內資料執為指摘，難謂適法。至原判決理由記載「賴松義」部分（見原判決第九頁末起第六行、第十頁末起第一行、第十一頁第五行、第十二頁第十三行、第十六行、第十三頁末起第二行）應係賴松輝之誤載。惟原判決上開「賴松義」名稱之誤載，雖略有瑕疵，但既不足以動搖全案情節及判決本旨，可由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，尚無依上訴程序救濟之必要。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為指摘，並仍就其有無參與本件走私及運輸海洛因之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其二人上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 十三 日
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