最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四○九八號
上 訴 人 偉立生技製藥股份有限公司
兼 代表 人 張政忠
共 同
選任辯護人 林重宏律師
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一
○一年一月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一九二五號
，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一○一
三九、一○八七九、一三二一六號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、張政忠部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張政忠上訴意旨略稱：㈠、扣案之蔘茸大補丸究係上訴人偉立生技製藥企業股份有限公司（下稱偉立公司）所製造，或由張政忠所製造，原判決前後之認定相互矛盾，復未說明其所憑之依據及認定理由，有判決不備理由及理由矛盾之違誤。㈡、偉立公司雖曾擁有蔘茸大補丸之藥品許可證，但已於民國九十三年三月十五日轉讓予薛聖耀，並約定日後該藥品之委託生產、銷售業務、法律責任概由薛聖耀負責，此有偉立公司與薛聖耀所簽訂之協議書可稽。扣案之蔘茸大補丸，雖經行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥物食品檢驗局）檢驗認係偽藥，但係薛聖耀委託偉立公司代工製造，有關該藥之銷售權利、利潤均歸薛聖耀所有，偉立公司僅賺取代工費用，有委託製造契約書足憑。且偉立公司製造蔘茸大補丸所需之藥材皆由薛聖耀提供，若該藥丸有添加「Tadalafil」、「Vardenafil 」之西藥成分，絕非張政忠所為。張政忠於原審否認有公訴人指訴之犯罪，並依法聲請調查證據，然原審對有利於張政忠之證據均未予調查，復未說明其摒棄不採之理由，於缺乏積極證據之情形下，僅憑藥物食品檢驗局之檢驗報告，遽認張政忠有製造偽藥、明知偽藥而販賣之犯行，明顯違背刑事訴訟法無罪推定原則，並有判決不備理由及調查未盡之違法。㈢、薛聖耀因積欠張政忠代工費用、藥照轉讓及購買中藥材料等費用共計新台幣（下同）四十三萬五千元，遂
於九十六年一月十五日與張政忠簽立協議書，約定偉立公司成為薛聖耀所設「健德生物科技有限公司」（下稱健德公司）之股東，但藥品之銷售仍歸健德公司負責。原判決認定張政忠及偉立公司對健德公司之營運業績有重大利害關係，卻未說明理由，其認事用法亦有違誤。㈣、薛聖耀對於蔘茸大補丸之製造及銷售，較之張政忠，更有直接利害關係，自難排除薛聖耀於所提供予偉立公司之原料中擅自添加西藥成分，以增加藥效，擴大銷售量，賺取更大利潤之可能性。原判決竟認並無任何事證足認薛聖耀於所提供予偉立公司之藥材中擅自添加西藥云云，顯然違背經驗法則及論理法則，而有違背證據法則及理由欠備之違誤云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定張政忠係偉立公司之負責人。該公司擁有行政院衛生署（下稱衛生署）所核發之「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證（衛署成製字第○一一一二八號）。張政忠於九十三年三月十五日代表偉立公司與薛聖耀簽立協議書，轉讓上開藥品許可證予薛聖耀。復於同年月十八日，簽立委託製造契約書，約定由薛聖耀提供原料委託偉立公司製造「偉立蔘茸大補丸」供薛聖耀銷售。薛聖耀即按張政忠提供處方之藥材名稱及數量，購齊藥材後，送交張政忠或偉立公司人員收受，供偉立公司製造「偉立蔘茸大補丸」使用。詎張政忠擔任偉立公司負責人，執行該公司之業務，竟基於製造偽藥之犯意，於九十三年三月十八日後某日起之二、三月內，在該公司位於台北市○○○路○段二二五號一樓之工廠內，於製造上開藥品時，擅自添加原藥品許可證所未經核准之「Tadalafil」或「Vardenafil 」西藥成分，而接續製造摻有上開西藥成分之「偉立蔘茸大補丸」偽藥數批（實際數量不詳）。嗣至九十五年十二月間，不知情之薛聖耀甫辦妥健德公司之設立登記及取得該公司之販賣業藥商許可執照，而得開始以健德公司名義銷售上開藥品，但因無經營藥業之資歷，欠缺銷售管道，又積欠張政忠代工費用、藥品許可證轉讓及購買中藥材料等費用共計四十三萬五千元，遂於九十六年一月十五日與張政忠簽立協議書，約定由張政忠以欠款折抵之方式，入股健德公司，並負責協助健德公司之業務經營、帳務管理，張政忠明知上開為薛聖耀代工製造之「偉立蔘茸大補丸」係含有西藥成分之偽藥，竟另基於明知為偽藥而販賣之犯意，自九十六年七月六日起至九十八年二月十九日止，接續以每盒五百二十二元或折抵偉立公司之欠款等方式，將上開「偉立蔘茸大補丸」偽藥，販賣予不知情之久連企業有限公司（下稱久連公司，實際負責人為陳國禮），久連公司再分別轉售予不知情之久政實業有限公司（下稱久政公司，負責人為蘇茂元）及信慧藥局（負責人為嚴信慧）；久政公司另再販賣予不知情之昭和藥局（負責人為陳世勳）。嗣經警員於九十八年七月七
日分別於偉立公司、久政公司、信慧藥局、昭和藥局內查扣「偉立蔘茸大補丸」，經送請藥物食品檢驗局檢驗結果，分別檢出含有「Tadalafil」或「Vardenafil 」西藥成分始查獲等情。因而撤銷第一審關於張政忠部分之判決，改判仍論處張政忠製造偽藥（依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）、又明知為偽藥而販賣罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於張政忠所為可能是薛聖耀擅自於提供給偉立公司之藥材中添加西藥云云之辯解，併已敘明：㈠、張政忠坦承係偉立公司負責人，該公司擁有「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證，但已於九十三年三月十五日轉讓予薛聖耀，又於同年月十八日，代表偉立公司與薛聖耀簽立委託製造契約書，約定由薛聖耀提供原料委託偉立公司製造「偉立蔘茸大補丸」供薛聖耀銷售等情屬實，核與薛聖耀所述相符。㈡、藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。所含有效成分之名稱，與核准不符者。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更換有效期間之標示者，稱偽藥，藥事法第二十條定有明文。再者，經核准製造之藥品，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項，故藥廠製造藥品應依藥品許可證上登載之處方製造，不得任意增減，此有衛生署中醫藥委員會函文可憑。又「Vardenafil」與「Tadalafil 」分別為衛生署核准藥品「樂威壯」及「犀利士」之主成分，適應症為治療勃起功能障礙，有衛生署食品藥物管理局函文可參。而衛生署所核發之「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證之處方欄內，並無「Vardenafil」與「Tadalafil 」之西藥成分，有藥品許可證足佐。扣案之「偉立蔘茸大補丸」經檢驗結果，確分別檢出含有非處方之「Tadalafil」或「Vardenafil 」等西藥成分，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片、藥物食品檢驗局檢驗報告書可稽。是扣案之「偉立蔘茸大補丸」成分與衛生署核准發給之藥品許可證上所載之有效成分名稱不符，係屬偽藥。㈢、薛聖耀證稱於簽立上開委託製造契約書後，即按張政忠所提供之處方，購齊藥材送至偉立公司之工廠，由張政忠或偉立公司其他人員清點後製造「偉立蔘茸大補丸」等語，並提出蔘茸大補丸之處方為憑。偉立公司人員張耿聞亦證稱：於清點藥材時有核對蔘茸大補丸處方之藥材品名及數量，確認無訛才進行製造。張政忠則供承伊有檢查薛聖耀所提供之藥材是否乾淨、正確，確認無誤後研磨成粉，摻入蜂蜜製成藥丸，經磨光後包為盒裝等語。而卷附協議書第一條載明：由偉立公司提供處方。另委託製造契約書第二條亦載有：委託製造之原料、容器、包裝及仿單標籤由雙方確定標準，由薛聖耀購備，偉立公司負責檢核。足徵薛聖耀係按張政忠所提供之處方備齊藥材送交偉立公司，由張政忠或偉立公司其他人員檢核無誤後，始研磨成粉進行製藥，薛聖耀
應無從在所提供之藥材內擅自添加西藥至明。又薛聖耀僅高中肄業學歷，原亦無製藥背景，就中西藥品、藥材之成分、療效等，所知有限，受讓「偉立蔘茸大補丸」之藥品許可證後，始開始接觸藥業經營，衡情尚不能知悉如何於中藥製藥過程中加入何種成分之西藥，方可增強療效等情；反之張政忠自承當過針灸師，長期從事藥業經營，擁有豐富之製藥經驗，並因而受薛聖耀委託製造本件之「偉立蔘茸大補丸」。且將薛聖耀所送交之藥材磨成粉，摻入蜂蜜製成藥丸，經磨光後包為盒裝之製藥過程，均在張政忠所經營之偉立公司工廠內進行，張政忠對製藥過程可全程掌控，則其對於所製造之「偉立蔘茸大補丸」內含有西藥成分，何能諉為不知。由此足認應係張政忠於製造「偉立蔘茸大補丸」時，另行添加「Tadalafil」或「Vardenafil 」等西藥成分於其中，其辯稱可能是薛聖耀於提供給偉立公司之藥材中擅自添加西藥云云，不可採信。㈣、張政忠另辯稱：製造完成之「偉立蔘茸大補丸」，係由薛聖耀經營之健德公司販賣云云。然薛聖耀證稱：其於九十五年十二月間，辦妥健德公司之設立登記及取得該公司之販賣業藥商許可執照後，因並無經營藥業之資歷，欠缺銷售管道，又積欠張政忠代工費用、藥品許可證轉讓及購買中藥材料等費用，遂於九十六年一月十五日與張政忠協議由張政忠「以債入股」之方式，成為健德公司股東，負責協助健德公司之業務經營、帳務管理，伊當時雖是健德公司之登記負責人，但該公司實際上由張政忠經營。卷附協議書記載雙方協議健德公司之營運設備、電腦器材及辦公場所均由偉立公司提供，張政忠亦坦承：因薛聖耀沒有通路，所以透過伊銷售「偉立蔘茸大補丸」等語，核與久連公司實際負責人陳國禮所證：該公司乃向張政忠進貨購買「偉立蔘茸大補丸」等語，大致相符。足見薛聖耀指證當時偉立公司及健德公司之營運係由張政忠掌控，其並未參與「偉立蔘茸大補丸」之銷售業務等語，並非虛構。㈤、張政忠又辯稱：其與薛聖耀約定「偉立蔘茸大補丸」之委託生產、銷售概由薛聖耀承擔負責，所衍生之業務行為、法律責任亦概由薛聖耀承擔，有卷附協議書可憑云云。然而上開協議僅係雙方關於「偉立蔘茸大補丸」許可證讓與及委託製造藥品等民事權利義務關係之約定，與於受託製造「偉立蔘茸大補丸」過程中是否涉及犯罪之刑事責任，要屬二事，不可混為一談。且「偉立蔘茸大補丸」之製造及銷售，實際上均由張政忠掌控，業如前述說明。上開協議書自不足執為有利於張政忠之認定。㈥、張政忠復辯以偉立公司僅賺取代工費用，「偉立蔘茸大補丸」之銷售利潤均歸薛聖耀所有，其並無添加西藥之必要云云。然張政忠與薛聖耀於九十三年三月十五日簽立之協議書第五條，約定：因薛聖耀藥業資歷淺薄，偉立公司於行銷方面有義務給予協助，並須提供辦公場所及相關業務助理、
帳務管理以及電腦軟體等支援協助，待薛聖耀經營穩定後，偉立公司得向薛聖耀酌收補貼等語，足見張政忠或偉立公司就「偉立蔘茸大補丸」之銷售業績，除可賺取代工利潤外，尚得「酌收補貼」，並非全無利害關係。因認張政忠確有前揭製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯行，而以張政忠否認犯罪及其所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信，已逐一說明及指駁。張政忠上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定張政忠有前揭製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合張政忠之供述及薛聖耀、張耿聞、陳國禮之證言，參酌卷附「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證、處方、協議書、委託製造契約書、衛生署食品藥物管理局函文、藥物食品檢驗局檢驗報告書，徵引搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就張政忠否認犯罪所執可能是薛聖耀於提供給偉立公司之藥材中擅自添加西藥等辯解，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。張政忠此部分上訴意旨係就原審採證認事之職權行使，持憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。張政忠及其選任辯護人於原審準備期日僅聲請傳訊張耿聞作證，別無其他證據調查之請求，原審傳喚張耿聞於審理期日接受選任辯護人及檢察官交互詰問後，審判長訊問「對張耿聞所為證詞有何意見？」時，張政忠及其選任辯護人均答「沒有意見」，審判長另訊問「有無其他證據請求調查？」時，張政忠及其選任辯護人皆稱「沒有」，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第四十八頁背面、七十四頁、第七十一頁背面、第一○○頁正面、第一○五頁正面）。其待上訴本院後，漫言指摘原審就其聲請調查之證據均未予調查云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。張政忠上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。張政忠之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、偉立公司部分：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，
不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人偉立公司部分，原審係以其代表人，因執行業務，犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，而依同法第八十七條之規定，對其科以同法第八十二條第一項之罰金刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，偉立公司猶提起上訴，於法不合，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 十三 日
K
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網