最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四○九○號
上 訴 人 陳孟鑑
張世勳
上 列一 人
選任辯護人 侯志翔律師
上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不
服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年八月十七日第二審判
決（一○○年度上訴字第七九四號，起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署九十九年度偵字第六一六六號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳孟鑑上訴意旨略稱：陳孟鑑與譚台安係本案之共同正犯，且二人之犯罪情節雷同，然原判決對陳孟鑑所量處之刑，與係屬累犯之譚台安相同，即均量處二人有期徒刑七月，顯與比例原則與平等原則有違。又陳孟鑑於本案僅屬附從之角色，亦未從中獲有利益，且本件犯罪行為尚屬未遂階段，並未對社會造成重大損害，陳孟鑑之犯罪情狀顯可憫恕，乃原判決未依刑法第五十九條之規定對陳孟鑑酌量減輕其刑，復未對陳孟鑑為緩刑之宣告，於法有違。上訴人張世勳上訴意旨略稱：㈠、證人Ａ（姓名年籍等詳卷）與張世勳間有財務糾紛，且證人Ａ於警詢、檢察官偵查及原審審理中，所證述之內容並非明確且前後矛盾，不得採為不利於張世勳認定之依據，乃原判決於無明確證據之情形下，逕依證人Ａ之證詞，即認張世勳有為本件犯行。又對照上訴人、陳孟鑑、譚台安相關供述各情以觀，足見陳孟鑑僅係委託張世勳購買機票，張世勳並未參與本件犯行。另依譚台安於警詢、檢察官偵查及第一審審理中所供述之內容，足見譚台安並未為不利於張世勳之供述，且譚台安並已供明本件出錢之人係陳孟鑑，乃原判決就該有利張世勳之證據，未說明何以不能為有利於張世勳論斷之理由，於法有違。㈡、依證人Ａ及譚台安相關供述各情以觀，關於譚台安究係有多少酬勞可領，及張世勳究拿多少數額之金錢給譚台安，暨張世勳究載證人Ａ至何律師事務所辦理單身證明等事實，均非明確。而上情攸關張世勳是否有參與本件
犯行，乃原審就上開各情未依職權為調查，即逕為不利於張世勳之認定。又依證人Ａ於原審審理中之證詞以觀，其相關證述各情前後矛盾，顯屬虛構，並無足取。原審法院另案一○○年度上訴字第三九七號，即陳孟鑑違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件刑事判決，於理由中說明：遍觀全卷，並無其他證據可資證明張世勳除代買陳孟鑑及簡勝末之機票外，另涉及與陳孟鑑、簡勝末共犯該案（即原審法院另案之一○○年度上訴字第三九七號案件）假結婚之過程等情，亦足以佐證張世勳確未參與本件犯行。乃原判決未詳細斟酌相關各情，即逕為不利於張世勳之認定，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人二人與某莊姓成年男子，共同基於使大陸地區女子非法進入台灣地區之犯意，推由陳孟鑑在「點將錄」刊登招攬人頭丈夫之廣告，嗣譚台安（業經判刑確定）依該廣告與該莊姓成年男子聯繫見面，莊姓成年男子允諾支付譚台安相關代價及費用後，譚台安即與莊姓成年男子及上訴人二人共同基於上開犯意，繼續與陳孟鑑接洽前往大陸地區辦理假結婚相關事宜，譚台安前往大陸地區之往返機票及相關費用則由張世勳負責，陳孟鑑、譚台安於民國九十八年四月十八日下午，同往大陸地區福建省寧德市公證處，辦理與大陸地區女子林秋玉之不實結婚登記，譚台安回台後於九十八年六月十一日，持大陸地區所核發之結婚公證書等，向內政部入出國及移民署（以下稱入出國及移民署）申請林秋玉以配偶身分來台探親，經承辦公務員為實質審查後認有不實，而未准許林秋玉入境。嗣譚台安再於同年九月十五日，以同一理由向入出國及移民署，申請林秋玉以配偶身分來台探親，因入出國及移民署接獲檢舉，經譚台安供出上情而查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處上訴人二人共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，未遂罪刑（均依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其刑），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人二人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、陳孟鑑於第一審審理中為認罪之陳述，核與譚台安於警詢及檢察官偵查中證述各情相符。又對照陳孟鑑於檢察官偵查及第一審審理中，就本件相關情節供述各情以觀，足見陳孟鑑嗣於原審審理中翻異前供，改稱辯解各情，係屬事後卸責之詞，並無足取。堪認陳孟鑑於第一審審理中自白各情係屬事實。㈡、張世勳有前揭犯行，業據證人Ａ於警詢、檢察官偵查及原審審理中證述甚詳，參酌證人Ａ所證述之內容甚為詳確，並核與譚台安、陳孟鑑、張世勳所供述之相關情節相符；依證人Ａ及張世勳相關供述各情，足見張世勳辯稱：伊與證人Ａ因有投資糾紛，證人Ａ為此挾怨報復，而對伊為不實之指述云
云，並無足取。堪認證人Ａ上開證述各情係屬事實。㈢、此外復有「點將錄」報紙廣告、入出國及移民署面談紀錄、大陸地區人民入出境台灣地區申請書、保證書、旅客入出境紀錄查詢、財團法人海峽交流基金會證明、中華人民共和國福建省寧德市公證處公證書等附卷可資佐證。又譚台安嗣於第一審審理中翻異前供改稱各情，核與調查所得事證不符，係屬事後迴護上訴人二人之詞，不足採信。另對照陳孟鑑於檢察官偵查及第一審審理中相關供述之內容，堪認陳孟鑑於第一審審理中有利於張世勳之證述，係屬迴護張世勳之詞，並無足取。因認上訴人二人確有前揭共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，未遂之犯行，而以上訴人二人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人二人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之不得使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就陳孟鑑本件所犯上開之罪，於依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其刑後，就刑法第五十七條各項所列事項，審酌陳孟鑑之一切犯罪情狀，對其所犯上開之罪，量處有期徒七月，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。另緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（參考本院七十二年台上字第六六九六號、七十五年台上字第七○三三號判例）。陳孟鑑上訴意旨援引參與本件犯罪情節不同之譚台安，指摘原判決對其量刑過重，且未依刑法第五十九條之規定對其酌量減輕其刑，復未對其為緩刑之宣告，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已說明證人Ａ相關證述各情，經調查如何與事實相符，而堪以採信之理由等情明確。張世勳上訴意
旨指稱證人Ａ之證詞，其內容並非明確且前後矛盾，不能採為不利於張世勳認定之依據云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決既採譚台安相關證述各情，為不利於張世勳認定之依據，即認譚台安其餘相關陳述各情，並不能為有利於張世勳之論斷。縱認原判決就譚台安其餘相關供述各情，未逐句說明何以不能為有利於張世勳論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。譚台安究係有多少酬勞可領，及張世勳究拿多少數額之金錢給譚台安，暨張世勳究載證人Ａ至何律師事務所辦理單身證明等情，其於認定張世勳是否有參與本件犯行，及就張世勳部分應如何為法律之適用，俱無影響。又張世勳上訴意旨並未陳明其就上情，曾聲請原審為如何之調查，且原審即就上情再為調查，亦非即得為有利於陳世勳之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，張世勳答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第一二五頁背面），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。而本院為法律審，張世勳在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。張世勳上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。況另案（一○○年度上訴字第三九七號）之犯罪事實，辦理假結婚者為簡勝末與大陸籍女子陳細維，欲使非法進入台灣地區之對象為陳細維。而本件犯罪事實辦理假結婚者為譚台安與大陸籍女子林秋玉，欲使非法進入台灣地區之對象為林秋玉。前後二件係不同之犯罪事實，張世勳是否參與另案之犯罪（應由檢察官另行偵辦），與本件分屬兩事。張世勳於上訴第三審後始提出原審法院另案之一○○年度上訴字第三九七號刑事判決，主張依該刑事判決足以佐證張世勳並未參與本件犯行云云，亦顯非適法之第三審上訴理由。上訴人二人之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 十七 日
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