最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四○七四號
上 訴 人 彭名立
洪偉哲
上 列一 人
選任辯護人 顧立雄律師
許瀞心律師
陳一銘律師
上 訴 人 陳明松 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○區○○路2段75巷2號3樓
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一
○○年十一月十六日第二審判決（一○○年度上訴字第一六六一
號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一六
九○八號、九十九年度偵字第二五三一號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人彭名立上訴意旨略稱：(一)彭名立毆打被害人劉銘哲、郭杰霖之時間、地點密接，且出於同一犯意，應以一行為評價，為想像競合犯，論以一個殺人未遂罪。原審遽認彭名立之行為非出於一行為，亦非單一犯意，而論以二個殺人未遂罪，自適用法則不當。（二）彭名立與被害人等二人素不相識，僅因口角發生肢體衝突，且依現場光碟顯示，本件毆打時間不長，至上訴人等三人及阮聖翔雖曾手持甩棍毆打被害人等二人，並揮打頭部數下。惟多係徒手或踹或揮拳，尚未傷及要害，並無致命之虞，復依劉銘哲之證述，其勸止不要毆打郭杰霖時，彭名立隨即停手。顯徵彭名立主觀上並無殺害被害人等之犯意，況郭杰霖所受傷勢不致喪命，此部分應僅成立傷害罪，原判決未依據卷內事證認定犯罪事實，遽論彭名立犯殺人未遂罪，顯有違誤。（三）彭名立之母因缺氧性腦病變，終日臥床，無法自理生活，亟需彭名立照顧及支付醫藥費。請依傷害罪審酌或為不受理判決。上訴人洪偉哲上訴意旨略以：（一）洪偉哲第一次毆打劉銘哲時係徒手，並未持安全帽，有現場監視錄影畫面及郭杰霖於第一審審
理時之證述可證。原審未予採信，竟以劉銘哲於偵查中之證詞，認定洪偉哲手持安全帽毆打，並未說明其證據取捨之理由，自有判決不備理由之違法。（二）本件監視器之錄影畫面關乎洪偉哲是否有殺人之主觀犯意及客觀之犯行甚鉅，洪偉哲於原審二度聲請勘驗，原審卻以業經第一審法院勘驗明確，無再行勘驗之必要，駁回調查證據之聲請，有調查未盡之違法。（三）劉銘哲於偵查中供述：伊遭三名男子毆打，其中一人從機車置物箱取出三節棍打郭杰霖，洪偉哲有取安全帽毆打伊；惟於第一審法院卻稱：洪偉哲自機車取出雙節棍毆打郭杰霖，未能確定洪偉哲有無以安全帽打伊；前後所述不一，況洪偉哲當日係搭計程車前往，並未騎乘機車，如何可能於劉銘哲二次被毆相隔不到一分鐘內，自機車取出雙節棍毆打？再郭杰霖於警詢時先稱：不悉何人持何武器攻擊伊頭部；於第一審審理時卻稱：洪偉哲拿銀色鐵棍，其他人徒手；況其自承案發經過都是警察所告知，偵查時看過之監視錄影帶不清楚，是討論才知道對方名字等情，則其所述，是否可信，尚有疑慮。另證人陳思潔於偵查時證以：張翔壹有踹郭杰霖；於審理中卻稱：看到穿紅毛衣之男子打人，對張翔壹、鄭浩天、陳禹欽等人有無攻擊被害人等沒有印象；又郭源鴻於警詢中指認何鴻祥為與陳思潔發生拉扯中之一人：於審理中卻稱：無法確定張翔壹、張譯元、鄭浩天、陳禹欽有無攻擊被害人等二人；再證人宋婉甄於案發時並未全程在場，其與郭源鴻均自承對案發過程之認識，來自警方之提示等情。則本件警方於指認之過程中既未提供二人以上之照片以供指認，卻對證人等告以本件係上訴人等所為，以致被害人及證人等指認時，將實際下手殺害之彭名立及阮聖翔等人誤認為洪偉哲或何鴻祥。足見被害人等二人及證人陳思潔、郭鴻源、宋婉甄對於本案經過欠缺完整認識，且對涉案人員有所混淆，其記憶已受污染，彼等之證述均不足採信。（四）上訴人等三人與郭杰霖互毆後，再與劉銘哲發生扭打時，洪偉哲係徒手為之，並未提供甩棍或用甩棍攻擊，而係彭名立及阮聖翔持武器攻擊劉銘哲，有監視錄影畫面可稽。原判決未於理由內說明洪偉哲於如何時、地交付甩棍予阮聖翔，及上訴人等三人所持之兇器分別為何，逕行引用證人劉銘哲、郭杰霖、宋婉甄、郭鴻源矛盾相異之證詞，認定彭名立、洪偉哲、阮聖翔分持安全帽、鐵製雙節棍毆打郭杰霖，有判決不備理由及理由矛盾之違法。（五）本件乃偶發衝突，彭名立與阮聖翔遽持甩棍攻擊劉銘哲時，洪偉哲並未參與，亦未提供武器，且於劉銘哲尚未遭受嚴重傷害及警方到場前即停止對之毆打，已據陳明松於審理時供明。洪偉哲當時係因思緒混亂，才未能阻止他人持器械或繼續毆打劉銘哲。則依九十四年度台上字第一二六八號、九十五年度台上字第七一九號判決及十九年上字第六九四號判例見解，其他同案被告持
器械部分及洪偉哲終止毆打行為後之其他共同被告續行毆打部分，均已逸脫洪偉哲之犯意，洪偉哲實無與之構成殺人未遂罪之共同正犯。原判決未說明洪偉哲與同案被告如何有殺人未遂之犯意聯絡及行為分擔暨其認定之依據及理由，自嫌判決不備理由之違法。（六）本件被害人及證人等之證述既均不足採，而依監視器錄影畫面，僅見洪偉哲與劉銘哲發生短暫毆打，洪偉哲至多僅構成傷害罪。上訴人陳明松上訴意旨略稱：（一）陳明松與被害人等二人並無冤仇，亦非在場衝突者，僅因勸架遭毆後，始臨時起意徒手反擊毆打郭杰霖等，有監視錄影畫面及被害人等之證詞可佐；又當時場面混亂，被害人等二人如何能辨識陳明松有說「給你死」等語，且縱有此語，亦不表示陳明松有致人於死之主觀殺人之犯意。（二）陳明松未持任何兇器，亦不悉其他同案被告事先持有兇器，其既係突然加入毆打，能否遽論陳明松與他人有持有兇器或毆打重要部位或傷害之犯意聯絡，實屬可議。又陳明松僅認識彭名立一人，當無與洪偉哲事先及事中有犯意聯絡之可能。（三）據監視錄影帶畫面顯示，陳明松係徒手，傷害劉銘哲者乃另有他人。再本件並無郭杰霖被毆打之畫面，其證詞如何與原審認定相符，實無證據可參，是錄影帶畫面既與被害人等二人所述尚非一致，應從嚴認定陳明松並無殺人犯意，至多僅能認定成立重傷害未遂等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等三人確有共同分別殺害被害人劉銘哲、郭杰霖未遂之犯行。因而撤銷第一審關於論處上訴人等三人共同殺人未遂罪刑部分之判決，改判論處彭名立共同殺人未遂二罪罪刑（累犯，各處有期徒刑五年二月）、洪偉哲、陳明松共同殺人未遂二罪罪刑（各處有期徒刑五年二月，均定應執行刑有期徒刑六年六月）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）判決所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；又證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已說明依憑上訴人等三人供述確有毆打被害人等二人之事實，證人即被害人等二人、陳思潔、宋婉甄、阮聖翔、郭源鴻、陳禹欽之證述、扣案之鐵製雙節棍、現場監視錄影光碟畫面、第一審法院勘驗現場監視錄影光碟畫面筆錄、財團法人振興醫院診斷證明書、照片及病危通知單等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人等三人分持甚具質量之鐵棍、安全帽或以拳腳攻擊被害人等二人之頭部要害，雖被害人等二人因而頭部破裂，血流滿面倒地，上訴人等三人仍未曾停止攻擊之動作，並於毆打之過程中，同時喊稱「給你死！」，其中洪偉哲曾提供陳明松、彭名立及案外人阮聖翔用以行兇之雙
節棍及甩棍，而彭名立、陳明松對劉銘哲毆擊之過程中，洪偉哲復數次逼近已血流滿面之劉銘哲，未見有任何勸架動作；且陳明松於警車到場前仍持續毆打劉銘哲，上訴人等三人確有上開犯行。復敘明郭杰霖受傷部位乃為頭部外傷、腦挫傷、腦震盪、頭部撕裂傷、右前臂撕裂傷、左小指骨折，傷勢皆集中於頭部、手部；劉銘哲受有頭部外傷、腦震盪、左眼後顱底單純性骨折、頸椎及腹部挫傷、左角膜受損及臉部、左耳裂傷等傷害，振興醫院並就劉銘哲所受腦水腫及頸椎骨折之傷勢發出病危通知。則以頭部及頸椎為人體最重要及脆弱部位，受創後極易發生死亡結果，上訴人等三人竟恃人多勢眾，輪流持續攻擊被害人等二人之要害，顯見彼等三人主觀上並非意在教訓被害人，確有殺人故意之理由。暨就上訴人等三人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。彭名立上訴意旨㈡、洪偉哲上訴意旨㈠、㈡、㈣、陳明松上訴意旨㈠、㈢就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決已敘明被害人等二人及證人陳思潔、郭源鴻於第一審審審理中均表示因距本件案發時日已久，印象不甚清楚等語，且彼等在警詢及偵查時所供既距案發日較近，當時記憶應較深刻，亦較無來自上訴人等同庭在場之壓力，而彼等指證所述情節亦大致相符，自以此部分所述應予採信之理由：至被害人及證人等就上訴人等三人中究係何人持何物或徒手攻擊之細節所述雖略有不一，惟就上訴人等三人確有參與本件犯行之主要情節並無不符，原審因予採信上開證述，於法自無違誤。洪偉哲上訴意旨㈢無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，在共同正犯犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。依原判決事實之認定及
理由之說明，並未認定上訴人等三人係事前協議共同殺害劉銘哲等二人，而係彭名立、洪偉哲強邀調戲劉銘哲之女友陳思潔未果後，始共同毆擊劉銘哲，嗣因郭杰霖前來制止，彭名立、洪偉哲及阮聖翔乃另起殺人之犯意聯絡，轉而毆擊郭杰霖，適彭名立之友人陳明松見狀，加入毆擊郭杰霖，彼等分持安全帽、鐵製雙節棍或揮拳、腳踹方式持續攻擊郭杰霖，嗣始又回擊劉銘哲，原審因認彼等侵害一個生命法益後，另行起意侵害另一個生命法益，並非自始基於單一之殺人犯意而為，且彼等在各自成立之殺人犯行間乃基於相互之認識，以共同殺人之意思參與，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果共同負責，而應分別成立二次共同殺人未遂罪責。至上訴人等三人間實際手持何一兇器，如何實行本件犯行，均與彼等應就全部犯行負共同正犯之責任不生影響。彭名立上訴意旨㈠、洪偉哲上訴意旨㈣及陳明松上訴意旨㈡均置原判決明白論斷於不顧，截取原判決之片段用語，指摘原判決有違背經驗法則、理由矛盾或理由不備之違法云云，俱非合法之第三審上訴理由。（四）原判決依憑洪偉哲自始在場參與共同殺害被害人等之事證，認定洪偉哲確與其餘上訴人等有共同殺人之意圖，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法，且其亦未認定彭名立及陳明松有逸脫其等與洪偉哲之共同犯意，自與本院十九年上字第六九四號判例意旨無違。洪偉哲上訴意旨㈤對此再為單純事實上爭辯，自非適法之第三審上訴理由。（五）審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。本件監視器之錄影畫面業據第一審於準備程序及審理時二度勘驗屬實，並製有勘驗筆錄可稽（見第一審卷㈠第一六九至一八三頁背面、第一審卷㈡第八十八至一○三頁背面），且原審於審理期日已對上訴人等三人及其辯護人依法提示上開二次勘驗筆錄，予陳述意見之機會，並經上訴人等三人及其辯護人均表示沒有意見，亦有審判筆錄附卷可查（見原審卷第一四五頁正、背面）。原審因以該監視器之錄影畫面已勘驗明確，無再行勘驗之必要，駁回該勘驗之聲請，未再為無益之調查，並無違誤。洪偉哲上訴意旨㈡猶執與本件待證事實無關而已為原判決指駁之陳詞，漫指原審調查未盡，亦非適法上訴第三審之理由。（六）上訴人等其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決
本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其等關於殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又彭名立另犯強制罪部分，原審已裁定駁回確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 十三 日
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