最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四○二五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡子協
選任辯護人 尤伯祥律師
上 訴 人
即 被 告 游明祥
曹永文
上 一 人
選任辯護人 林彥苹律師
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台
灣高等法院中華民國一００年三月二十九日第二審判決（九十九
年度上訴字第四０五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署
九十六年度偵字第一八０三三、一八二五三、二二五九四號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡子協有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即蔡子協有罪）部分
本件原審認定上訴人即被告蔡子協有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載販賣原判決附表（下稱附表）一編號三、四、九、十一、十五至二七、二九至四一、四五、四六所示共三十二支401、403型具殺傷力空氣槍（下稱系爭三十二支空氣槍）；事實欄二所載幫助製造附表一編號四四、五六所示二支具殺傷力空氣槍之犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判論處蔡子協未經許可販賣空氣槍二罪刑及幫助未經許可製造空氣槍二罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決書所記載之事實與理由，以及理由與理由之間，必須彼此互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。又證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決於理由欄內援引證人廖啟東於原審審理中之證詞，資以認定廖啟東出售予蔡子協如附表一所示401、403型之空氣槍，均係合法不具殺傷力，且廖啟東與蔡子協間並無借貸關係，無以槍抵債之情事（見原判決第十八頁第十八行至第十九頁第四行）。然其理由欄竟又採信蔡子協於警詢時之供詞：「當初我向我朋友進貨的時候，其中有十五、十六支比較貴，他說已經加大氣嘴了」、「『廖啟東』說沒錢還我，就說要拿這些玩具槍抵債，他說401型一支用七百元抵債，403型一支用二千元抵債，有改裝過的40
1型一支含附件賣一千五百元，有改裝過403型含附件一支賣二千六百」等語，據以認定廖啟東係因「抵債」而交付空氣槍予蔡子協，且所交付之空氣槍中有部分確已改裝過，並非單純合法之玩具槍等情（見原判決第十一頁倒數第一行至第十二頁第九行）。則關於蔡子協向廖啟東購入前述槍枝時，該等槍枝是否已具殺傷力，或係蔡子協購入後再換裝彈簧或改裝才具殺傷力，此攸關蔡子協主觀犯意及客觀犯罪行為之認定，原審未予究明，即併採上開廖啟東與蔡子協不盡相符之供述，遽認本件查無證據證明蔡子協有對系爭三十二支空氣槍換裝彈簧或為其他改裝行為（見原判決第十三頁第六行至第八行），顯有判決理由矛盾及調查職責未盡之違法。㈡、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認本件查獲空氣槍鑑定殺傷力之有無，在於該槍枝是否更換原有彈簧致增加射出動能達每平方公分二十焦耳，係以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國一００年一月十二日刑鑑字第1000000701號函為其論據（見原判決第十五頁第二十三行至第十六頁第一行）。惟該函復內容僅稱：「經查本局九十六年九月十二日刑鑑字第0960123872號槍彈鑑定書及九十六年八月二十七日刑鑑字第0960123869號槍彈鑑定書中送鑑槍枝（指附表一編號四五、四六、四七、五七所示具殺傷力空氣槍），係使用本局自行購置之市售小型高壓氣體鋼瓶，另本局曾就前揭同外型且不同標示字樣之小型高壓氣體鋼瓶進行測試，並未發現槍枝所測得速度上有明顯差異。」等語，亦即該函並未提及送鑑槍枝殺傷力之有無，是否會因更換原有彈簧致其射出動能有明顯差異。是原判決認本件查獲空氣槍鑑定殺傷力之有無，在於該槍枝是否更換原有彈簧之論斷即與卷內證據資料不相適合。再者，蔡子協先後販賣予陳成煜、林煜貴之附表一編號四四、五六所示空氣槍是否原均不具殺傷力，而係因蔡子協附贈彈簧及換裝彈簧之說明書，經陳成煜、林煜貴換裝後始具殺傷力，攸關蔡子協應否成立幫助製造具殺傷力空氣槍罪名之認定，亦應加以釐清，原審未予調查究明，即遽認空氣槍係經陳成煜、林煜貴換裝彈簧後才具殺傷力，亦有調查未盡之違法。蔡子協關於有罪部分之上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。貳、上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。
一、游明祥部分
本件原審審理結果，認為上訴人游明祥有事實欄一後段所載先後向蔡子協購買附表一編號四五、四六所示具殺傷力空氣槍二支，而未經許可持有之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論游明祥未經許可，持有空氣槍二罪，均先依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定，減輕其刑，再依刑法第五十九條規定遞酌減其刑後，各處有期徒刑十月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，並定其應執行刑為有期徒刑一年六月，併科罰金八萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及均為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就游明祥否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決依憑游明祥之部分供詞，蔡子協對於其有先後二次販賣並親自面交附表一編號四五、四六所示二支 403型空氣槍予游明祥乙節並不否認，刑事警察局鑑定該二支空氣槍具殺傷力之該局九十六年八月二十七日刑鑑字第0960123869號槍彈鑑定書，蔡子協於九十六年五月三十日十六時三十九分二十二秒以其門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之游明祥通話時，游明祥對其稱：「晚上你有空嗎？我要過去跟你拿一支403 用好的」、「（問：用好的啊？）嗯，你說『26』嘛」等語之通訊監察譯文，以及第一審調取附表一編號四五、四六所示空氣槍勘驗過程之錄影光碟、勘驗筆錄等證據資料，綜合判斷，資以認定游明祥確有連結「雅虎奇摩」拍賣網站，看見蔡子協使用其不知情之妻子王燕燕所申請「wangjennie」帳號、對外以「王先生」名義，刊登販售有安裝「中碳鋼加大氣嘴」之401及403型空氣槍之訊息，先後於九十六年五月三十日、同年六月七日，以事實欄一後段所載之方式，以每支二千六百元之價格，向蔡子協買入附表一編號四五、四六所示具殺傷力空氣槍二支，游明祥明知其未經許可，不得持有該二支具有殺傷力之空氣槍，但仍於購入後非法持有等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。且指駁、說明：游明祥矢口否認前揭犯行，辯稱其不知在網路所購買之槍枝係違法，其無犯罪故意云云，係卸責之詞，不足採信。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，
自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法，亦無游明祥上訴意旨所指判決理由不備之違法情事。㈡、刑之量定及緩刑宣告與否，均屬法院得為自由裁量之事項，倘無逾越法律所定範圍或濫用權限情形，即不能任意指摘為違法，據為第三審之上訴理由。原審以游明祥於九十六年八月間起已因本件而遭警搜索及接受本件偵審訊問，理應收斂自持，卻仍於九十八年一月六日未經許可寄藏空氣槍，並經第一審法院以九十八年度訴字第二一五一號判決判處罪刑在案（嗣於一００年十二月二十八日經本院判決判處有期徒刑一年五月，併科罰金四萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日確定），足見其素行不端，兼衡其持有前揭二支具殺傷力空氣槍對社會秩序所生危害程度、犯罪之動機及目的單純、生活狀況，及於員警持搜索票至其住處進行搜索時未能搜得應扣押物品後，仍主動配合帶同員警至其工廠起出附表一編號四五、四六所示空氣槍，其犯後態度良好等一切情狀，乃於法定本刑三年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金（並先依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定，減輕其刑，再依刑法第五十九條規定遞酌減其刑）之範圍內，各量處有期徒刑十月，併科罰金五萬元，難認有濫權違法情形；並敍明：游明祥曾於九十三年間先後犯恐嚇、違反國家安全罪，各處有期徒刑六月，拘役十日，皆分別宣告緩刑三年、二年，茲再犯本罪，雖不構成累犯，惟其素行不良，多次緩刑均無法戒其犯罪之念，是其所犯本罪，尚不宜為緩刑之宣告等由，自無違法可言。游明祥上訴意旨對於此部分原判決究竟如何違背法令，並未依卷內資料為具體指摘，泛稱原判決未予宣告緩刑，有調查職責未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈢、游明祥其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。衡以前開說明，游明祥之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。二、曹永文部分
本件原審審理結果，認為上訴人曹永文有事實欄四所載先後向不詳賣家購入附表一編號五三、五四所示具殺傷力之空氣槍二支而未經許可持有之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論曹永文未經許可，持有空氣槍二罪，均先依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定，減輕其刑，再依刑法第五十九條規定遞酌減其刑後，各處有期徒刑十月，併科罰金五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，應執行有期徒刑一年六月，併科罰金八萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，緩刑四年，緩刑期間付保護管束，並於本判決確定之日起十個月內向公庫支付八萬元，以及應於本判決確定之日起二年內，向指定之公益團
體、地方自治團體或社區提供五十小時之義務勞務，及均為其他從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就曹永文否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：原判決已說明其援引曹永文之供詞，刑事警察局九十六年八月十四日刑鑑字第0960108789號槍彈鑑定書等證據，認定曹永文明知其未經許可，不得持有具有殺傷力之空氣槍，竟以事實欄四所載之方式，先後購入附表一編號五三、五四所示具殺傷力之空氣槍二支後而持有等情，且指駁、說明：曹永文辯稱：伊不知該二支空氣槍具殺傷力云云，係卸責之詞，無足採信等由綦詳，所為論述，俱有卷證資料可資覆按，並不違背經驗或論理法則，亦無判決理由矛盾及適用法則不當之違法情形。曹永文上訴意旨猶執陳詞謂原判決僅以曹永文曾換橡皮、精密槍管，即逕以推論其主觀上對於扣案之空氣槍動能可達二十焦耳，有不確定故意，有違論理法則云云，核係就同一事證為相左之評價，並未具體指摘原判決有如何之違背法令，要非適法之第三審上訴理由。至於曹永文其他上訴意旨，係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。衡以前開說明，曹永文關於事實欄四部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。三、蔡子協無罪部分
原判決以公訴意旨略以：陳佳宏於九十六年五月至七月間之某日，依前述「雅虎奇摩」之拍賣訊息與蔡子協連繫後，雙方約定以九百元之代價交易「401 」空氣槍一支，嗣陳佳宏將價金匯入蔡子協之指定金融機構帳戶後，再由後者以郵寄包裹方式將改造過而具殺傷力之「401 」空氣槍一支（指附表一編號四八號所示空氣槍）寄達至陳佳宏指定處所。因認蔡子協此部分所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之販賣具有殺傷力之空氣槍罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明蔡子協此部分犯罪，乃維持第一審關於此部分所為無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合蔡子協及陳佳宏之陳述、扣案如附表一編號四八所示空氣槍及其刑事警察局之槍彈鑑定書、台北市政府警察局刑事警察大隊九十九年三月五日函及所附陳佳宏所申請帳號supra_0926帳戶之網路評價資料、九十九年五月二十八日函及所附員警對王燕燕前揭「wangjennie@ yahoo.com.tw」帳號實施通訊監察時所製作該帳號與陳佳宏所申請「 supra_0926@yahoo.com.tw
」間之電子郵件內容等，參互斟酌判斷，資為有利於蔡子協之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則及證據法則。至於前述電子郵件顯示買家只出價九百元成交，但該郵件中卻記載「請速匯款一千六百二十元（價格＄1500外加宅急便運費＄120 ）」等語，是此匯款金額與買家出價之金額顯有不符，其內容是否真實既有可疑，即不足為不利於蔡子協之認定。是關於空氣槍拍賣之開始時間，依上開郵件之通訊監察譯文記載係「2007-05-『07』，23：23」，原判決誤載為「2007-05-『17』，23：23」，雖有微疵，然尚難依此認定蔡子協有此部分犯行，自不影響蔡子協無罪部分之判決本旨，仍不得執為上訴第三審之理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，檢察官仍未提出適合於證明蔡子協上開部分犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為蔡子協此部分無罪之判決，於法自屬有據。檢察官其餘上訴意旨，則置原判決之明白論述於不顧，徒憑片面意見，就屬於事實審法院採證、認事職權之合法行使，或不影響判決本旨之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認檢察官就蔡子協涉嫌販賣具有殺傷力空氣槍予陳佳宏部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 李 英 勇
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 八 月 十三 日
m