臺灣桃園地方法院民事簡易判決 100年度壢勞簡字第19號
原 告 孔祥賢
訴訟代理人 徐慧齡律師
被 告 陳冠伍即圓生生美食館
訴訟代理人 鍾明達律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國101 年7 月5 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬陸仟玖佰陸拾元，及自民國一百年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應提繳新臺幣陸萬壹仟零玖拾叁元至原告勞工保險局勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾壹萬陸仟玖佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣陸萬壹仟零玖拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255條 第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。所謂請求之基礎 事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社 會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證 據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事 人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台 抗字第648 號判決要旨參照）。查本件原告起訴時訴之聲明 為：被告應給付原告新臺幣（下同）263,994 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。嗣原告於本院審理中，將上開聲明變更為：被告應給 付原告240,728元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息，核此係基於同一僱傭契 約所請求之基礎事實，而減縮應受判決事項之聲明，且無礙 於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，自應准許，合 先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告於民國97年8 月5 日任職於訴外人生生圓美食王國有限 公司（下稱生生圓公司），擔任副理職務，每月薪資61,000 元，扣除勞保費307 元、健保費262 元及員工互助金1,220 元，每月實得59,211元。薪資中被告以19,200元為原告投保 勞保，故被告發放薪資時，該筆19,200元係以匯款方式直接 匯入原告之帳戶，其餘款項則使用薪俸袋以現金方式發放。 後原告雇主雖由生生圓公司變更為被告圓生生美食館，但原 告之工作場所、薪資條件等均未改變，且生生圓公司與被告 圓生生美食館所設之營業地址均位於桃園縣龍潭鄉○○路○ 段169 號，應認兩者為同一事業單位。準此，如認生生圓公 司與被告陳冠伍即圓生生美食館係屬不同之事業單位，則依 勞動基準法第20條規定，新雇主即被告陳冠伍即圓生生美食 館仍應繼續承認原告之工作年資。詎料於100 年6 月18日中 午12時許，圓生生美食館執行長李佶松突然要求原告即刻辭 職，並要求原告繳交離職單，原告無奈之餘，只得先行離開 工作場所，惟原告隨即於同年月20日寄發存證信函向被告強 調並其並非自願離職，然被告以龍潭郵局第228 號、第234 號存證信函指稱100 年6 月18日當天係原告自行離職，並藉 原告之工作疏失而要求賠償被告之損失，因而原告再於同年 7 月15日以龍潭三林郵局第32號存證信函通知被告指其所述 均非事實，惟被告仍委請律師寄發桃園中路郵局第918 號存 證信函以不實指控要求原告賠償被告353 萬餘元，並稱原告 無故曠職已達三日以上，解僱原告，是被告之舉顯然已構成 違法解雇。再者，雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退 休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月 負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，參考勞工退休金月提繳工資分級表，依照原告之薪資，至 原告被告知離職之日，被告應提繳之總金額為128,724 元， 然被告僅提繳40,872元，短少87,852元。綜上所述，原告因 被告非法解雇及尚有100 年6 月份薪資、年度特休未休獎金 及加班費等未給付，而依勞動基準法第14條第1 項第5 款及 第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，並依同法第16條第1 項第2 款、第24條、第38條第1 款、第39條、勞工退休金條 例第12條第1 項、第6 條第1 項、第14條第1 項、第3 條等 規定，請求被告給付預告期間工資、加班費、特別休假與春 節期間加班費及資遣費並再依雙方之僱傭契約請求6 月份薪 資、返還每月預扣之互助金並補足勞工退休金等語。 ㈡原告請求之各項金額如下：
⒈資遣費部分：
原告自97年8 月5 日任職於生生圓公司，至100 年6 月18日
遭被要求離職為止，共計2 年10月又14天，故被告應給付資 遣費89,060元。（計算式：半年平均薪資61,000元×0.5 × 2.92年＝89,060元）
⒉預告期間工資部分：
承前所述，原告任職於被告之處共計2 年10月又14天，如僱 主要求被告離職依法應給予20日之預告期間，惟被告要求原 告即刻離職，自應給予不足期間之工資40,667元（計算式： 61,000 元÷30日×20日＝40,667元，元以下四捨五入。） ⒊特休未休獎金部分：
原告自97年8 月5 日任職於被告之美食館，截至100 年6 月 18日止，年資係1 年以上未滿3 年，應有7 日特別休假，惟 因被告終止勞動契約而無法於離職前休畢特別休假，是被告 自應給付該特別休假工資14,233元（計算式：61,000元÷30 日×7 日＝14,233元，元以下四捨五入）。 ⒋春節期間加班費部分：
原告於100 年度之初一至初五春節期間，共加班5 天，故被 告應給付尚未發給之5 日加班費共14,233元（計算式：61,0 00 元 ÷30日×5 日＝10,167元，元以下四捨五入）。 ⒌一般加班費部分：
原告直至100 年5 月為止，共計加班101 個小時，原告每月 薪資61,000元，時薪則為226 元（計算式：61,000元÷30日 ÷9 小時＝226 元，元以下四捨五入），茲以加班費1.33倍 計算，被告應給付101 個小時之加班費共計30,358元（計算 式：226元×101 小時×1.33 倍 ＝30,358元）。 ⒍100年6月薪資部分：
原告直於100 年6 月18日中午12時許，因突遭告知即刻離職 ，則100 年6 月份之工作日共計17.5天，被告自應給付6 月 份薪資35,583元（計算式：61,000元÷30日×17.5日＝35,5 83元，元以下四捨五入）。而被告僅於100 年7 月13日匯入 19,200元，故仍欠薪資16,383元。 ⒎每月預扣之互助金部分：
被告每月發放薪資時，均會預扣薪資2 ％之互助金，則依原 告自97年8 月起至100 年6 月止之薪資為計算，原告遭被告 以互助金名義預扣之數額如下：
⑴97年8 月至97年10月：每月薪資50,000元，每月預扣1,000 元，共3,000元（計算式：1,000元×3月＝3,000元）。 ⑵97年11月至99年2月：每月薪資58,000元，每月預扣1,160 元，共18,560元（計算式：1,160 元×16月＝18,560元） 。
⑶99年3月至100年5月：每月薪資61,000元，每月預扣1,220
元，共18,300元（計算式：1,220 元×15月＝18,300元） 。
⑷以上應返還之互助金合計39,860元（計算式：3,000 元＋ 18,560元＋18,300元＝39,860元）。 ⒏有關請求被告提撥退休金部分：
⑴自97年8 月起至97年10月止，每月薪資50,000元，以50,60 0 元為月提繳工資，應提繳3,036 元至原告勞工退休金帳 戶內。
⑵自97年11月起至99年2 月止，每月薪資58,000元，以60,80 0 元為月提繳工資，應提繳3,648 元至原告勞工退休金帳 戶內。
⑶自99年3 月起至100 年6 月止，每月薪資61,000元，以63, 800 元為月提繳工資，應提繳3,828 元至原告勞工退休金 帳戶內。
⑷綜上，自97年8 月起至100 年6 月止，被告應提繳之總金 額為128,724 元（計算式：3,036 元×3 月+ 3,648 元× 16 月+3,828 元×16月＝128,724元），惟被告自98年1 月 至100 年3 月，僅為原告提繳37,416元（計算式：52,407 元-14,991元＝37,416元），加計100 年4 月至100 年6 月 ，亦僅為40,872元（1,152元×3 月+ 37,416元＝40,872元 ），故被告短少提繳之金額為87,852元（計算式：128,724 元-40,872元＝87,852元）。
⒐綜上，被告應給付原告之金額合計為259,928 元（計算式： 89,060元＋40,667元＋14,233元＋10,167元＋30,358元＋ 35,583元＋39,860元＝259,928 元），但因被告於100 年7 月13日匯給原告19,200元，故仍有240,728 元未給付。此外 ，被告尚應提繳87,852元至原告勞工退休金帳戶內。 ㈢並聲明：⒈被告應給付原告240,728 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉ 被告應提撥87,852元至原告勞工退休金帳戶內。⒊願供擔保 請准宣告假執行。
二、被告則以：原告自98年8 月11日起任職於被告所經營之圓生 生美食館，並與被告簽有聘僱合約書。並非原告所主張之97 年8 月5 日，因訴外人生生圓公司與圓生生美食館為兩個不 同之事業主體，故原告於生生圓公司及圓生生美食館之服務 年資不得併計。本件被告終止與原告之僱傭契約乃因原告自 100 年6 月18日起即未到被告之圓生生美食館上班迄今，而 非原告所稱之因訴外人即執行長李佶松要求原告即刻辭職， 當日是因原告向訴外人即圓生生美食館副總吳雀斐口頭告知 離職之意，而吳雀斐乃請執行長李佶松前去慰留，惟原告誤
以為執行長是要求原告辭職，而立即離開圓生生美食館，並 自當日下午起曠職，再以被告之美食館離職需以書面，口頭 告知並未完成離職之程序，是原告並非於當天完成離職。被 告無奈之下才依勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定，以 原告無正當理由繼續曠職達3 日以上，得不經預告與原告終 止僱傭契約，且被告並於100 年7 月7 日以桃園龍潭郵局第 234 號存證信函通知原告以其曠職3 日以上終止勞僱契約， 亦符合上開條文第2 項所訂之30日內為之之規定，是被告乃 合法終止僱傭契約，並非原告所稱之非自願離職。另被告與 原告於98年8 月11日所簽之聘僱書及每月匯入原告帳戶之金 額可知原告之月薪為19,200元，且原告為主管職，為責任制 ，因此並無加班費之給付。被告每月10日發放薪資，給付包 括薪資與各類津貼，如節能減碳獎金、房屋津貼、職務津貼 等，如無盈餘時也會發給各類津貼及獎金，但實際上是以借 支方式發給，原則會於下月扣除，但會依盈餘決定何時要求 員工歸還此一部分，故此類給與並非薪資之一部分，故原告 所稱之61,000元乃是加上該類給付所得，並非真實之月薪。 且薪資中會扣除上個月薪資加上獎金總和之百分之2 作為互 助金，供員工旅遊、婚喪喜慶、聚餐、慰問等用，但員工離 職時因雙方並未約定歸還之制度，是以互助金並不歸還。況 原告特休假已休畢，自無原告所稱之特別休假未休之獎金。 綜上所述，原告係因連續曠職3 天而遭被告依法終止僱傭契 約，則依照勞動基準法第18條之規定與雙方契約內容，原告 不得向被告請求預告工資與資遣費、特休未休獎金、加班費 、互助金等金額。另原告主張被告應補提勞工退休金，然依 照原告與被告所簽訂之契約內容，原告自98年8 月11日起始 任職於圓生生美食館，月薪19,200元，被告均按此提撥勞工 退休金，故並無補提之必要等語置辨，並聲明：㈠原告之訴 駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。三、本件原告主張其曾在被告所經營之圓生生美食館任職，並擔 任副理一職等情，業據其提出勞工保險被保險人投保資料表 為證（詳見本院卷第22頁），且為被告所不爭執，自堪信為 真實。至原告另主張其遭被告非法解雇且於受雇期間並未依 法提撥勞工退休金，故應給付原告資遣費、預告工資、未付 薪資、未休假獎金、加班費、互助金及提撥勞退金至原告於 勞工保險局勞工退休金個人專戶等節，則為被告所否認，並 以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠原告是否遭被告 非法解雇？㈡原告終止勞動契約是否合法？㈢被告終止勞動 契約是否合法？㈣原告服務年資為何？㈤原告每月平均薪資 為何？是否應扣除績效獎金、工作獎金、久任獎金、節能減
碳、職務津貼及購屋津貼等款項？㈥原告請求被告給付100 年6 月份薪資、預告期間薪資、資遣費、特休假折算工資、 加班費等款項是否有理由？若有，則金額各為若干？㈦原告 請求被告提撥勞工退休準備金至原告勞工保險局個人專戶， 是否有理由？若有，則金額為若干？茲分述如下： ㈠原告是否遭被告非法解雇？
⒈本件原告主張其於100 年6 月18日遭圓生生美食館執行長李 桔松要求即刻離職，故認被告有非法解僱等情，然為被告所 否認，並辯稱：從未要求原告離職等語置辯。經查，證人即 圓生生美食館離職員工劉兆家於本院審理時結稱：100 年6 月18日那天早上有開早會，原告有先宣讀一些事項，關於前 幾日辦理餐宴所出錯之事項，原告宣讀完畢後，吳副總經理 即宣布原告降薪降職並調於二館擔任廚師為服務，早會結束 後工作人員即各自進行工作，而早會後半小時執行長李桔松 進廚房把原告叫到後門，並要原告提出離職單及收拾個人物 品離開，因伊當時人在廚房裡面，並且靠近後門，所以有聽 到原告與李桔松的對話內容等語明確（詳見本院卷第85頁、 第85頁反面），核與原告主張之情節大致相符，並參以證人 劉兆家係自願離職，且與被告素無怨隙，則本院審酌該證人 業經具結，如有虛偽陳述將面臨刑法偽證罪之重典，而被告 固質疑證人劉兆家於100 年6 月18日之工作位置，距原告與 李桔松談話地點達35公尺，故無聽到原告與李桔松談話內容 之可能，惟該證人於圓生生美食館之工作位置是否如被告所 稱，尚屬有疑，且被告亦未能提出何具體證據以資彈劾該證 人證詞之可信性等情，自應認證人劉兆家之上開證述，應屬 可信。準此，縱認原告身為廚房副理就辦理餐宴事務確有督 導不周乙節為真，然被告如就原告該項職務缺失逕以終止勞 動契約之方式為懲處，除核與勞動基準法第12條第1 項所列 規定未符外，亦違反解僱最後手段性原則，尚非合法，則原 告主張其有於100 年6 月18日遭被告非法解乙節，堪予採信 。
⒉至於，證人李桔松及吳雀斐於本院審理時固均證稱：渠等於 100 年6 月18日並未要求原告即刻離職等語。然查，證人即 圓生生美食館執行長李桔松於本院審理時亦證稱：原告有向 先前離職的吳雀斐副總拿離職單，我怕原告影響出菜品質， 所以我請原告到我辦公室聊天，但原告沒有來等語（詳見本 院卷第88頁），而證人即圓生生美食館前副總經理吳雀雯於 審理時卻證述：100 年6 月18日當天伊有召開檢討會，並宣 布懲處內容後，原告口述向伊索取離職單，當下伊回答他我 沒有離職單，原告便到櫃台索取離職單，索取後櫃台人員有
向伊報告原告有索取離職單等語（詳見本院卷第128 頁反面 ），顯見上開二證人就證述原告索取離職單之過程等節，即 有所出入，則上開證人所述內容，是否可信，非無存疑。況 且，證人李桔松前開證述內容亦與證人劉兆家之證詞多所齟 齬，復參以證人李桔松現仍擔任圓生生美食館執行長，而證 人吳雀斐曾擔任圓生生美食館副總經理，實難認該二證人所 述無偏頗迴護被告之虞，則證人李桔松及吳雀斐上開證述， 尚難採信。再者，被告聲請傳喚之證人黃乾湧亦到庭證稱： 對於100 年6 月18日發生的事情沒有印象等語（詳見本院卷 第150 頁），是自難為有利於被告之認定。
㈡原告終止勞動契約是否合法？
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞者， 勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6款 定有明文。查本件原告就督導廚房業務雖有失職之處，然被 告片面逕予解僱仍應屬不當之懲處方式，依其情形可認為係 「雇主違反勞動契約或勞工法令」，並足認為「有損害勞工 權益之虞」，勞工得以「雇主違反勞動契約或勞工法令，有 損害勞工權益之虞」為由，不經預告終止勞動契約。 ⒉再者，本件原告主張其於100 年7 月5 日在桃園縣勞資關係 發展促進會處理勞資爭議協調會議上，已當場為終止勞動契 約之意思表示等語，然為被告所否認。經查，證人吳雀斐於 本院審理時具結證稱：兩造於100 年7 月在桃園縣政府進行 勞資糾紛協調時，伊有在場，並代表被告表示原告是曠職而 遭開除等語明確（詳見本院卷第129 頁），除核與證人即被 告友人楊由漢於本院證述：伊有請被告派員到場瞭解調解現 狀，而圓生生美食館是派吳雀斐到場瞭解現況等語大致相符 外（詳見本院卷第208 頁反面），亦有桃園縣勞資關係發展 促進會處理勞資爭議協調於100 年7 月5 日之會議記錄可證 （詳見本院卷第19頁），足見證人吳雀斐於100 年7 月5 日 勞資爭議協調會議上為有權代表被告之人甚明。再查，證人 吳雀斐於100 年7 月5 日之勞資糾紛協調會議上，有向原告 表示希望原告回去任職，而遭原告表示拒絕回去任職等情， 業據證人楊由漢於本院審理時於證述綦詳（詳見本院卷第20 8 頁反面），佐以原告於100 年7 月5 日在勞資糾紛協調會 議，已當場表示請求被告依資遣規定辦理，發給資遣費、預 告工資、加班費及未休假獎金，並開立非自願離職證明書等 情，有桃園縣勞資關係發展促進會處理勞資爭議協調於會議 記錄在卷足憑（詳見本院第19頁），堪認原告已於100 年7 月5 日向代表被告之人即證人吳雀斐當場以對話方式為終止 與被告間勞動契約之意思表示無疑，則被告辯稱原告當日並
無表示終止勞動契約云云，顯與實情不符，自無可採。是原 告主張其已於100 年7 月5 日依勞動基準法第14條第1 項第 6 款之規定終止與被告間之勞動契約乙節，堪予認定。 ㈢被告終止勞動契約是否合法？
查本件被告於100年6 月18日逕將原告解雇，並非合法，自 不生合法終止兩造間之勞動契約之效力，已如前述，足見兩 造間勞動契約仍屬存在，而被告公司上開違法終止兩造間勞 動契約行為，應可認被告公司已預示拒絕受領原告依原勞動 契約提供勞務之意，被告公司顯有受領勞務遲延之情事，而 受僱勞工即原告自100 年6 月19日起即無按時服勞務之義務 存在。且原告亦於100 年7 月5 日合法終止與被告間之勞動 契約，業如前述，則被告嗣於100 年7 月7 日以寄發存證信 函予原告，表示其依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定為 由，終止與原告間之勞動契約，自不生合法終止勞動契約之 效力可言。
㈣原告服務年資為何？
⒈本件原告固主張：圓生生美食館與訴外人生生圓公司為同一 事業主體，故年資應予合計等語，然為被告所否認。經查， 圓生生美食館為獨資商號之組織類態，且其登記負責人為被 告陳冠伍，地址為桃園縣龍潭鄉○○村○○路○ 段169 號； 而生生圓公司為有限公司之組織類態，代表人為張聖希、公 司所在地為桃園縣龍潭鄉○○村○○路○ 段169 號等情，此 有公司及分公司基本資料查詢及商業登記公示資料查詢及附 卷可稽（詳見本院卷第9 頁、第125 頁），顯見圓生生美食 館與生生圓公司名義負責人即屬有別，且各代表人所應負之 營運責任亦因兩者組織型態不同而有差異，故形式上已難認 圓生生美食館與生生圓公司為同一事業主體，雖圓生生美食 館與生生圓公司之登記營業處所同為桃園縣龍潭鄉○○村○ ○路○ 段169 號，然尚難單憑登記營業處所相同即推論兩者 為同一事業單位，則原告單以地址相同為其主張依據，尚嫌 速斷。至於，證人即圓生生美食館離職員工劉兆家於本院審 理時雖證稱：伊曾在生生圓美食王國有限公司及圓生生美食 館均有擔任廚師一職，因為之前有員工控告生生圓美食王國 有限公司有非法資遣，所以才更名為圓生生美食館，且生生 圓公司變更組織後主管階層照舊等語（詳見本院卷第85頁、 第87頁、第87頁反面），然查，證人劉兆家於本院審理時亦 證稱生生圓公司及圓生生美食館實際負責人是誰伊不清楚等 語（詳見本院卷第87頁反面），顯見生生圓公司及圓生生美 食館實際負責人是否同一，尚屬不明，且無其他證據佐證生 生圓公司有如證人劉兆家所稱曾與其員工有糾紛存在一情為
真，應認證人劉兆家證稱生生圓公司更名為圓生生美食館之 理由係為避免離職員工求償乙節，僅係證人劉兆家個人臆測 之詞，自難單憑證人劉兆家上開證述導論生生圓公司及圓生 生美食館為同一事業單位。準此，證人劉兆家前開證述尚難 執為有利原告之依據，則原告主張圓生生美食館與生生圓公 司為同一事業單位等語，難認可採。
⒉按勞動基準法第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新 舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間 預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留 用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」。而該條 所稱「事業單位改組或轉讓」，係指事業單位依公司法之規 定變更其組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉 而消滅其原有之法人人格；或獨資或合夥事業單位之負責人 變更而言（參見行政院勞工委員會(77)勞資二字第12992 號 函）。而依上開規定內容可知，勞動基準法第20條規定之功 能除保障僱傭契約之安定性之外，亦應兼具反制經營者構築 責任追索障礙，阻斷年資權利繼續成長之勞工保護功能，以 保障勞工資遣費、退休金等請求權利。因此決定適用本條與 否之認定，應著重於事業單位是否有發生經營權利組合變動 之現象，而引起僱用需求縮減結果，換言之，倘經營組織體 相互交易、移轉某種屬於經營組織之權利，而該等權利之移 轉、交接或進一步促使於該事業單位服務之勞工需面臨去留 問題之結果發生時，即有本條規定之適用。
⒊本件原告另主張如認生生圓公司及圓生生美食館為不同事業 單位，然原告之服務年資仍可合併計算，亦為被告所否認， 並辯稱：生生圓公司與被告所經營之圓生生美食館為不同事 業主體，故服務年資不可併計等語置辯。經查，證人即生生 圓公司原負責人張聖希於本院審理時具結證稱：伊原為生生 圓公司負責人，而生生圓公司因為經營不善，而於98年8 月 結束營業，並由被告為承接，而被告承接後將生生圓公司改 為獨資商號，並且援用原本的設備及部分人員等語（詳見本 院卷第130 頁）；且證人劉兆家於本院審理時亦證稱：伊曾 在生生圓美食王國有限公司及圓生生美食館均有擔任廚師一 職，而生生圓美食王國有限公司變更為圓生生美食館後，職 務及薪資都沒有變更等語綦祥（詳見本院卷第85頁、第85頁 反面），足證被告除受讓生生圓公司原有設備外，尚包括留 用部分員工以繼續經營，參以生生圓公司與被告所經營之圓 生生美食館，營業處所之設址均為桃園縣龍潭鄉○○村○○ 路○ 段169 號，有公司及分公司基本資料查詢及商業登記公 示資料查詢及附卷可稽（詳見本院卷第9 頁、第125 頁），
應認原告主張自受生生圓公司僱用迄至受雇被告期間，其工 作地點及工作內容均未變更乙節，堪以採信。則被告辯稱僅 生生圓公司與圓生生美食館為不同事業主體，故年資不予併 計云云，即與上揭規定不符，難認有憑。
⒊承上，勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇 關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定 ，而勞動基準法第20條既屬於保障勞工之強制規定，自不容 雇主擅自為相悖之處置。準此，被告承接生生圓公司後，雖 變更組織型態為獨資商號，然被告既留用原告在同一工作場 合為相同工作、相同薪資（詳如後述），則原告之工作年資 ，依法應由新雇主即被告繼續予以承認。又原告主張其自97 年8 月5 日即任職於生生圓公司等語，為被告所不爭執（詳 見本院卷第158 頁），堪信為真實。準此，計算原告之工作 年資自應併計原告服務於生生圓公司之期間，則原告之工作 年資應為2 年11月又1 天（即自97年8 月5 日起至100 年7 月5 日止）。
㈤原告每月平均薪資為何？是否應扣除績效獎金、工作獎金、 久任獎金、節能減碳、職務津貼及購屋津貼等款項？ ⒈按平均工資，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條第 4 款定有明文。而該條係就日平均工資予以定義，而「月平 均工資」則應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日 數為計算標準，即等於以勞工退休前6 個月工資總額直接除 以6 （行政院勞工委員會83年4 月9 日 (83) 台勞二字第25 564 號函示參照）。又按所謂工資，係指勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性 給與均屬之，同法第2 條第3 款亦載有明文。是判斷被告之 給與是否屬於工資，自須符合「勞工因工作而獲得之報酬」 及「經常性給與」之性質。雇主若為改善勞工生活或激勵勞 工而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵、恩 惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定 發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，仍不得列入工資 範圍之內，最高法院91年度台上字第897 號判決參照。另所 謂經常性給付，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬 之，倘係按月支領，從無間斷，且每個勞工每個時期、或每 個月均能拿到獎金（津貼），則此等獎金（津貼）實質上即 屬於勞工因其勞動所得之經常性對價，仍應納入計算平均工 資。
⒉本件原告主張其於離職前年之平均薪資為61,000元等語，業
據其提出99年12月份至同年5 月份薪資袋等為證，然為被告 所否認，並辯稱原告主張之平均薪資應扣除績效獎金、工作 獎金、久任獎金、節能減碳、職務津貼及購屋津貼等語。經 查，證人即圓生生美食館離職會計邱素卿於本院審理時具結 證稱：圓生生美食館是以一部分轉帳，一部分是領現金等方 式發放薪水給員工，且薪水的現金部份不會因公司營運好壞 或工作表現優良與否而決定是否核發，又薪資袋上所列品項 是我接任前就一直沿用的制式化表格，至於薪資條上所列「 節能減碳」、「購屋津貼」、「績效獎金」、「工作獎金」 、「職務津貼」、「久任獎金」各品項只是會計自行挪動或 編列員工應得薪資，所以除底薪及勞健保之外，其餘上開品 項並無任何意義，只是圓生生美食館核發薪資的名目等語（ 詳見本院卷第152 頁、第152 頁反面），核與原告主張內容 大致相符，且衡以證人邱素卿雖被告之離職員工，然既無深 仇怨隙，所為證言並經具結在案，自無甘冒偽證罪之重典， 故為不實或不利於被告證詞之必要，雖被告固質疑證人邱素 卿有迴護原告之嫌，惟被告亦未能提出何具體證據以資彈劾 證人邱素卿與被告間有糾葛存在之信用性等情事，自難單憑 被告空言指摘，遽認證人邱素卿所述不實，是證人邱素卿之 上開證述，應可採信。而依證人邱素卿上開證述可知，上揭 薪資條上所列品項及數額之給予皆與圓生生美食館員工之工 作內容無關，且應給付原告之薪資每月均會以現金及匯款方 式給原告，自應單以薪資條上所列品項後列數額總合為原告 應領薪資之認定標準。況且，是否屬於恩惠性、任意給付， 並非以雇主主觀之意思為準，而應基於客觀之判斷。則綜觀 上情可知，薪資條上所列「節能減碳」、「購屋津貼」、「 績效獎金」、「工作獎金」、「職務津貼」、「久任獎金」 等各品項之計載僅為圓生生美食館所用薪資條之制式格式， 與各員工實際應得之薪資總額無涉，則被告辯稱該等津貼係 非經常給付而非工資云云，自難採信。
⒊至於，原告復主張其於97年8 月份至同年10月份之月薪均為 50,000元；97年11月份至98年12月份之月薪均為58,000元， 99年1 月份至100 年5 月份之月薪均為61,000元等語，並提 出100 年1 月及4 月份薪資條、99年12月至100 年5 月之薪 資袋及存摺內頁為證，然被告否認原告所提出之薪資條及薪 資袋之真正云云，惟按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工 資、工資計算項目、工資總額等事項記入；工資清冊應保存 五年，勞動基準法第23條第2 項定有明文。揆以條文可知雇 主有備置勞工工資清冊義務，並載明發放工資、工資計算項 目及總額，為雇主為他造員工利益而製作商業帳簿文書，故
該文書之提出義務應歸於雇主即被告，而員工並無留存工資 清冊義務。然查，本件被告身為雇主未置備勞工工資清冊， 未記錄發放工資、工資計算項目、工資總額等事項紀錄，履 經要求均無法提出，自應將未為提出原告實際薪資文件之不 利益應歸於雇主即被告。再查，原告所提出之薪資單及薪資 袋之樣式及記載方式確為圓生生美食館所用以記錄考勤紀錄 及發放薪資之薪資條與薪資袋一情，業據證人劉兆家、邱素 卿於本院審理時證述綦詳（詳見本院卷第86頁、第152 頁、 第153 頁），況被告直至本院言詞辯論終結未提出任何實為 圓生生美食館用以紀錄考勤與發放薪資之書面資料供本院核 參或比對，顯見被告空言指摘原告所提證據為不實，僅為推 諉卸責之詞，實不足可採。準此，縱令原告無法提出所有出 勤紀錄、薪資條及薪資袋，亦無將該不利益歸咎原告，而應 依民事訴訟法第277 條、第344 條第1 項、第345 條第1 項 規定，認原告主張情節較為可信，故其應證事實為真。再者 ，原告另主張其於97年8 月份至同年10月份之月薪均為50,0 00元，97年11月份至98年7 月份之月薪均為58,000元等語， 既為被告所不爭執，並佐以，依原告所提出之存摺內容所示 ，生生圓公司於97年10月及11月均係薪資轉帳48,042元、同 年12月係薪資轉帳55,552元、98年1 月至3 月均係薪資轉帳 55,772元、98年4 月係薪資轉帳52,628元、98年5 月係薪資 轉帳等55,174元、98年6 月係薪資轉帳55,724元、98年12月 及99年3 月均薪資轉帳58 ,664 元、99年11月係薪資轉帳59 ,024元等節（詳見本院卷197 至198 頁），則綜合各情，應 認原告所主張其於97年8 月份至同年10月份之月薪均為50,0 00 元；97年11月份至98年12月份之月薪均為58,000元，99 年1 月份至100 年5 月份之月薪均為61,000元乙節，堪予認 定，則原告離職前6 個月之平均工資應為61,000元甚明。 ⒊至於，證人張聖希於本院審理時固證稱：原告所提出之薪資 條與薪資袋均非圓生生美食館所使用之格式等語（詳見本院 卷第130 頁反面），惟本院審酌證人張聖希為圓生生美食館 之財務長，現居被告所經營圓生生美食館之管理要職，且曾 為生生圓公司之負責人，應認其與被告間之利害關係甚為密 切，故其證詞非無迴護被告之可能，且參以證人張聖希於本 院審理時亦證稱：我們給股東財報上即便如無盈餘也會發給 員工各類津貼及獎金，但如果沒有盈餘時實際上是以借支方 式發給員工；員工互助金及勞健保費都是從獎金中扣除，並 不是從薪資中扣除，如無沒有獎金時，公司會以代墊方式支 付互助金及勞健保費等語（詳見本院卷第131 頁反面、第13 2 頁），核其證詞內容，顯與常情及一般企業經營模式相悖
，則其於本院所為證述之內容，是否可供採憑，非無存疑。 是證人張聖希上開證述自難有利被告之認定。
㈥原告請求被告給付100 年6 月份薪資、預告期間薪資、資遣 費、特休假折算工資、春節期間未休工資、加班費及返還互 助金等款項是否有理由？若有，則金額各為若干？ ⒈100年6月份薪資部分：
按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；報酬應依約定之期限給 付之；工資應全額直接給付勞工；雇主不得預扣勞工工資作 為違約金或賠償費用，民法第482 條、第486 條前段、勞動 基準法第22條第2 項前段、第26條分別定有明文。經查，原 告於100 年6 月間僅工作至該月18日中午等情，為兩造所不 爭執，亦有原告於100 年6 月份之出勤記錄可按（詳見本院 卷第105 頁），顯見原告於100 年6 月之實際工作天數為17 .5 天 ，且被告扣發工資並無正當理由，則原告依勞動基準 法第22條第2 項前段規定，請求被告給付未付之100 年6 月 份工資，自屬有據。再查，原告於100 年6 月之薪資為61,0 00元，而原告於100 年6 月之實際工作天數為17.5天，則被 告應給付之薪資為35,583元（計算式：61,000÷30×17.5＝ 35,583），扣除被告已於100 年7 月13日所匯至原告個人帳
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