臺灣板橋地方法院三重簡易庭民事判決
101年度重簡字第19號
原 告 林双發
被 告 陳玉嚥
上列當事人間債務人異議之訴事件，於中華民國101 年8 月3日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告原起訴請求：㈠鈞院100 年度司拍字 第563 號兩造間清償票款強制執行事件之強制執行程序應予 撤銷。㈡確認被告對原告之債權請求權不存在，復於101 年 3 月19日辯論書狀就聲明第二項變更為確認被告對原告之債 權不存在，嗣於101 年8 月3 日言詞辯論期日又變更聲明為 ：㈠鈞院10 1年度司執字第42432 號強制執行程序應撤銷。 ㈡確認鈞院100 年度司拍字第563 號拍賣抵押物裁定之抵押 權所擔保之債權不存在，均本於同一基礎事實，核與首揭規 定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠緣原告、被告以及訴外人徐榮志於民國（下同）89年1 月26 日因徐榮志與被告之債務問題，會同訂定借款契約書（兼作 借據），內容約定由原告為義務人，徐榮志為連帶債務人清 償新臺幣（下同）400,000 元，利息違約金以每逾一日，每 萬元30元計（亦即月息為百分之九計算），並以原告所有地 號坐落於新北市○○區○○段0000-0000 之土地及其上建號 新莊區○○段00000-000 房屋設定52萬元最高限額抵押權（ 下稱系爭抵押權）。嗣經被告向鈞院申請拍賣抵押物，由鈞 院100 年度司拍字第563 號裁定原告所有系爭房地准予拍賣 ，被告並再持此裁定向鈞院聲請強制執行，經鈞院101 年度 司執字第42432 號清償票款強制執行事件受理在案，惟徐榮 志自借款契約書約定清償期限89年4 月25日之翌月起即開始 以每個月12000 元之數額償還債務至兩年一個月，已償還借 款300,000 元，嗣後被告又不斷追討，於92年6 月9 日經鈞 院民執梅字第16720 號執行命令扣押原告服務於第三人群燁 實業有限公司自92年7 月31日至95年1 月15日之每月應領薪 津債權三分之一13000 元，原告亦已償還達400,000元。故 本件拍賣抵押物之擔保債權應已悉數清償完畢。
㈡又按民法第205 條規定：「約定利率，超過週年百分之二十 者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」本件借款契 約書所約定之本金為40萬元，經徐榮志及原告陸續償還已達 70萬元餘，查該契約文字係以違約金之名義作為計算基礎， 實則為利息之約定，利率竟達每月百分之九，亦即年息達百 分之一百零八，是就該利息約定部分依前揭條文之規定，無 請求權，不得納入計算抵押物拍賣之基礎。如以有請求權之 利息，年息百分之20計算，經徐榮志及原告所清償之70萬元 ，已完全清償該借款契約之債務，實無再拍賣抵押物之必要 。
㈢由本件借款契約書第5 條觀之，契約當事人並未特別約定利 息，反而約定「違約金以每逾一日每萬元參拾元計算」，按 違約金係因契約當事人間，倘因一方遲延或不履行將造成另 一方有所損害，而此損害通常難以實際計算，遂針對此項遲 延先行就損害賠償之數額進行預定，可分為懲罰性違約金及 賠償額預定性違約金。本件契約為消費借貸契約，並未有一 方遲延或不履行時，損害難以實際計算之情事，核其行為乃 因民法第205 條規定民法第205 條規定「約定利率，超過週 年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。 」，欲以違約金之形式規避法定最高利息之限制。且解釋當 事人之契約，固然以文意出發，仍應以當事人立約時之真意 為準，不能拘泥文字失其真意，民法第98條規定可參，本件 契約雖以違約金作為計算基礎，實則應視為利息之約定，而 被告於101 年2 月10日之言詞辯論筆錄陳稱：「徐榮志沒有 還30萬元，只有付部分利息... 」，再再顯示該違約金之約 定，當事人之真意為「利息」。
㈣縱認，該約定為違約金條款，違約金既然為懲罰金或損害賠 償額之預定，且於有約定之違約情事時即已發生，不因契約 之終止、解除而隨同消滅，亦即違約金債權屬獨立之債權， 與原本之債權不同，其計算方式應與原本分開計算，不得滾 入原本。查違約金之約定原屬當事人間合意，債之關係既已 成立，債務人即應依約履行，惟於訂約之初，立於經濟上之 弱者，常不得不忍受過高之違約金而訂立消費借貸契約，倘 貫徹上述原則而無任何救濟之道，殊非公允，從而民法第 252 條賦予法院就違約金有核減之權，且無須待債務人之聲 請即得為之。本件被告所訂之違約金為每逾一日每萬元30元 ，即以每月百分之九計算，其金額顯有過高，請鈞院依一般 客觀事實、社會經濟狀況及其他因素衡量雙方利益酌減之。 本件消費借貸契約約定以每逾一日每萬元30元計算違約金， 依鈞院88年度重訴字第587 號判決及最高法院100 年台上字
第411 號判決觀之，顯然過高，是依臺灣高等法院100 年上 字第160 號判決所認「私人間之借貸，其利息容或有逾20% 之情形，惟超過部分，債權人並無請求權，為民法第205 條 所明定，又該條之立法目的係在於防止資產階級之重利盤剝 ，保護經濟弱者之債務人（見立法理由），雖然違約金與利 息之性質不同，違約金重在督促債務人履行債務，填補債權 人債務不履行所生之損害，惟如允許債權人以違約金之名目 ，巧取逾20% 之利得，則上開條文殆無適用之餘地，應非立 法之本旨。又債務人於借款之時，不論其學經歷如何，殆為 需款孔急，對於較高之利息或違約金，多為退讓，此亦為社 會常情，... 衡諸目前社會經濟狀況而言，上開違約金之約 定，確屬過高，應予酌減，本院參酌上開法定最高利率限制 之規定，認賴錦珠請求酌減至按年以本金之20% 計算應屬適 當，堪為可採。」，本件自按上開判決意旨將違約金之金額 比照民法205 條之規定酌減至按年以本金之20% 計算。 ㈤綜上，不論係以利息或違約金計算，原告與徐榮志已償還70 萬元，減去本金400,000 元及本金400,000 元以年利率百分 之20計算之違約金或利息132,304 元，原告甚至多還167,69 6 元，被告對原告之債權已不復存在。
㈥對於被告抗辯之陳述：
⑴本件被告所訂立之違約金為每逾一日每萬元30元，即為每 月百分之九、週年百分之一百零八，原告向被告借貸僅40 0,000 元，惟據被告所稱之全部違約金竟高達2,015,661 元，約為該借貸契約本金之五倍。而私人間之借貸，其利 息容或有逾20% 之情形，惟超過部份，債權人並無請求權 ，為民法第第205 條所明定，又該條之立法目的係在於防 止資產階級之重利盤剝，保護經濟弱者之債務人，雖然違 約金與利息之性質不同，違約金重在督促債務人履行債務 。填補債權人債務不履行所生之損害，惟如允許債權人以 違約金之名目，巧取逾百分之20之利得，則上開條文殆無 適用之餘地，應非立法之本旨。又債務人於借款之時，不 論其學經歷如何，殆為需款孔急，對於較高之利息或違約 金，多為退讓，此亦為社會常情，衡諸目前社會經濟狀況 而言，上開違約金之約定，確屬過高，應參考法定週年最 高利率百分之二十計算，予以酌減。退步而言，倘鈞院認 徐榮志並未清償，惟原告所列之計算違約金高達週年百分 之一百零八顯有過高，若以最高法定利率百分之二十計算 之，則至92年7 月31日起算之違約金，應酌減至101,656 元，方屬公允，非如被告陳稱應付違約金之金額為550,46 1 元。
⑵被告以「當時雙方就有約定如契約到期，原告不能還款， 原告應給付被告利息以求延期，雙方同意以月息3 分作為 利息金額，原告到期無法償還每月有付12,000元作為利息 。」云云，認徐榮志所償還之金額皆為遲延利息。惟依雙 方所定之消費借貸契約觀之，僅約定本金及違約金（不論 將其視為利息或違約金）部分，雙方對於利息及遲延利息 部分皆為空白，顯見雙方除上開本金及違約金之約定外， 並無利息或遲延利息之約定。從而，徐榮志自89年4 月開 始每月給付12,000元，實為償還雙方消費借貸之本金。倘 被告仍就認為上開金額為徐榮志給付之利息，自應由被告 負舉證責任。
⑶按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。 但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴 及選任代理人，非受特別委任不得為之。民事訴訟法第70 條第1 項定有明文。復按「委任書內僅載訴訟進行上有代 理一切之全權者，不能認為已有和解之特別委任。」（最 高法院27年上字第2307號判例意旨參照）原告雖曾向鈞院 對被告提起塗銷抵押權登記訴訟並經鈞院以100 年重簡字 第817 號審理在案，該案調解委員之100 年6 月1 日和解 筆錄，是因原告無法向公司請假，故由原告之姊林愛雲為 代理人代為出庭，惟林愛雲並未受特別委任，而該和解筆 錄係由林愛雲所簽，原告嗣後對上開情事並不知情，亦無 從追認，而依上開法規及判例意旨可知，關於捨棄、認諾 、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人， 非受特別委任不得為之。是該和解對原告並無效力。 ㈦並聲明：⑴鈞院101 年度司執字第42432 號強制執行程序應 予撤銷。⑵確認鈞院100 年度司拍字第563 號拍賣抵押物裁 定之抵押權（即系爭抵押權）所擔保之債權不存在。三、被告則請求駁回原告之訴，並辯稱：
㈠本件案件前於100 年5 月已由原告提出塗銷抵押權登記訴訟 ，並經鈞院以100 年度重簡字第817 號審理在案，雙方於調 解程序中已同意以6 月30日為期限，被告僅要求原告支付12 0,000 元之違約金及法院登記規費即17,625元，如逾期原告 應支付550,461 元，豈料原告卻不履約。又在該案中，原告 自己委任林愛雲為訴訟代理人，第一次是由原告與林愛雲出 庭，為了解決問題，被告還是和解，原告答應回去籌錢，希 望庭上更改日期，並當庭告之因工作關係，委託林愛雲全權 處理，簽立委託書，期間原告還寫信感謝被告，原告於本件 否認授權，顯然說謊。
㈡原告於89年1 月26日向被告借款400,000 元，借期為3 個月
，約定同年4 月25日清償，原告除開立400,000 元之本票擔 保外，並提供不動產設定系爭本金最高限額抵押權520,000 元作為擔保，依據雙方簽訂之借款契約第5 條約定，違約金 以每逾一日每萬元30元計算，抵押權設定契約書亦約定「交 付利息日期方法：依照各個債務契約所約定」，另因原告簽 發之本票未兌現，依法應支付年息百分之六，此有鈞院91年 促字第75199 號支付命令可參，且系爭抵押權擔保範圍及於 原本、利息及違約金，原告徒以其已向被告清償400,000 元 ，而置利息及違約金於不問，顯有違誤。
㈢原告於89年1 月26日借款40萬元，約定3 個月還錢，代書口 頭告知月息三分，原告有同意，詎原告未依期還錢，之後原 告因怕被告查封，雖有付一些錢充當利息，但金額並不多， 所以從89年1 月至92年7 月之違約金，被告並未求償，92年 7 月31日開始分期償還至95年1 月20日，還款40萬元，也只 有求償此期間之違約金，原告借錢，本就該還錢。徐榮志並 未還30萬元，只有付部分利息。
㈣原告於89年4 月26日起至92年7 月30日止，三年多期間遲未 還款，所產生之違約金為1,465,200 元（本金400,000 元*3 0/10000*〈（365*3 ）+126〉＝1,465,200 元），加上被告 因聲請強制執行原告之系爭房地所產生之費用為17,625元， 扣除原告自92年7 月31日起開始分期還款，先抵充費用再抵 充債權本金，而債權本金應含借款本金及至92年7 月30日止 之違約金本金後，原告尚欠550,461 元之款項未為清償，雖 原告有提出還款表格，然為原告單方說辭，並未提出任何證 據加以證明，是系爭抵押權所擔保之借款債權確仍存在等語 。
四、法院之判斷：
㈠原告主張其邀請徐榮志擔任連帶保證人於89年1 月26向被告 借款400,000 元，並約定利息違約金以每逾一日，每萬元30 元計（亦即月息為百分之九計算），原告並將系爭房地設定 本金最高限額抵押權520,000 元予被告作為借款之擔保，事 後經徐榮志自89年4 月25日之翌月即開始以每個月12000 元 之數額償還借款，共計還款300,000 元，原告亦因被告聲請 強制執行原告服務於第三人群燁實業有限公司自92年7 月31 日至95年1 月15日之每月應領薪津債權三分之一，而償還40 0,000 元，上開清償之金額合計為700,000 元，故系爭借款 業經原告與徐榮志共同清償完畢，是系爭抵押權所擔保之債 權應不存在，且被告以鈞院100 年司拍字第563 號准予拍賣 抵押物裁定向本院聲請之101 年司執字第42432 號強制執行 程序亦應予撤銷等語，被告則否認系爭抵押權所擔保之借款
債權業經全部清償完畢之情，並辯稱：兩造已於另案即本院 100 年度重簡字第817 號之調解程序成立和解，且系爭抵押 權擔保範圍及於原本、利息及違約金，原告徒以其已向被告 清償400,000 元，而置利息及違約金於不問，顯有違誤等前 詞置辯。
㈡按當事人於審判外就訴訟爭點為和解後，更為訴之撤回，以 致訴訟終結者，應受該和解契約之拘束。最高法院18年上字 第11 29 號判例意旨可參。查原告前於100 年2 月25日以其 於89年1 月26日簽發本票向被告借款40萬元，並以系爭房地 設定系爭抵押權，經原告自92年7 月31日起至95年1 月15日 止自薪資中分期攤還40萬元等情為由，向本院訴請塗銷系爭 抵押權登記，而於調解程序中，經原告所委任之訴訟代理人 林愛雲與被告於100 年6 月14日於審判外成立和解契約，約 定：「兩造同意137,625 元和解。聲請人（即原告）同意在 100 年6 月30日乙次付給對造人。聲請人同意相對人的條件 ，100 年6 月30日沒付，恢復550,461 元。」，嗣並由原告 之訴訟代理人林愛雲於100 年8 月11日言詞辯論期日當庭撤 回起訴在案，此有本院100 年重簡字第817 號影印案卷在卷 可稽，而原告於該案所委任之訴訟代理人林愛雲，有為一切 訴訟行為之權，並有民事訴訟法第70條第1 項但書及第2 項 所列各行為之特別代理權，亦有委任狀附於前開案卷佐參， 是林愛雲自有權代理原告與被告於審判外成立前開和解契約 ，並應認兩造以系爭抵押權所擔保之借款債權為基礎已成立 認定性之和解契約，兩造均應受其拘束。而原告既未於100 年6 月30日支付137,625 元予被告，其依和解契約對被告自 仍負有550,461 元之借款債務。
㈢按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第 14條第2 項定有明文。綜上所述，原告依兩造100 年6 月14 日和解契約之約定，既尚欠被告550,461 元之借款債務，是 系爭抵押權所擔保之債權並未受清償，原告以本院100 年度 司拍字第563 號准予拍賣抵押物裁定向本院聲請拍賣原告所 有系爭房地，即本院101 年度司執字第42432 號強制執行事 件，自無執行名義成立前有債權消滅之事由發生。從而，原 告請求撤銷本院101 年度司執字第42432 號強制執行程序， 並確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，應予駁 回。
㈣本件事證已臻明確，兩造所為之其他陳述、主張並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，併
此敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
臺灣板橋地方法院三重簡易庭
法 官 葉靜芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 8 月 17 日
書記官 馬秀芳
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