高雄高等行政法院判決
101年度訴字第111號
民國101年6月27日辯論終結
原 告 蘇永達
訴訟代理人 孟昭安 律師
被 告 海軍艦隊指揮部
代 表 人 蒲澤春 送達處所同上
訴訟代理人 陳中理
鄒忠倫
洪清枝
上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國101
年1月12日101年決字第003號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為姜龍安，於本件訴訟審理中 變更為蒲澤春，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 。
二、事實概要：緣原告原係海軍航空指揮部修補大隊第二中隊士 官長，前經國防部海軍司令部於民國96年間以海理字第0960 007045號令核定再入營服役3年（自96年11月16日至99年11 月15日止），役滿前原告申請志願留營，經海軍航空指揮部 以99年7月9日海航指行字第0990002050號令核定留營1年， 嗣因在營服現役於100年11月15日即將期滿，原告乃再於100 年8月19日申請志願留營，經被告對其實施安全調查，發現 原告於97年曾受刑事案件判決有罪確定，認其因「涉及安全 調查限制條件」，未完成查核，不符留營資格，乃以100年 10月13日海艦人事字第1000011353號令否准其請。原告不服 ，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。三、本件原告主張：
（一）原告於88年9月16日入伍，於89年2月3日升任下士，並於 94年2月3日以中士階級退伍，嗣於96年初申請再入營（即 為退伍人員再回營之意），並於96年11月16日奉核再入營 3年，官階中士，而原告所受刑事判決，其被訴之事發時 間點為96年10月4日，當時仍係一般人身分，並非軍職服 役期間所涉，最後刑事判決確定時間為97年7月30日。而 原告於96年11月16日經國防部海軍司令部核定再入營，以 及再入營3年期滿第1次申請留營，經海軍航空指揮部核定
留營1年，該管海軍司令部及海軍航空指揮部亦均作過做 安全查核，但均准原告再入營及留營，顯見原告入營前所 涉刑事案件，因情節輕微，並未經該管海軍司令部及海軍 航空指揮部認有無法任職國軍之安全限制條件問題，且事 實上原告奉核再入營3年及續留營1年之期間，亦均未再涉 有「安全調查限制條件」或其他無法任職國軍之安全問題 。縱依「從事及參與國防安全事務人員安全調查執行要點 」第42點第1款附表1項次三「志願留營、入營」規定，涉 裁量基準、調查事項限制條件者，其調查結論應為「未完 成安全調查」或「載明不良紀錄，提示資料妥存，依法運 用」。本件原告所涉刑事案件，如前述事發時間點為96年 10月4日，當時仍係一般人身分，並非軍職服役期間所涉 ，而被告於原告100年8月19日申請志願留營後對原告實施 安全調查時，該刑事案件業於97年7月30日即已判決確定 ，尚非在偵審中，加以被告已有完成安全調查之結果，故 調查結論應為「載明不良紀錄，提示資料妥存，依法運用 」，而非「未完成安全調查」，且調查結論倘為「載明不 良紀錄，提示資料妥存，依法運用」，並無不得辦理留營 之規定，仍需由人事權責單位依據原告任職服役期間規定 年度內各項考核資料綜合審評核定，即依陸海空軍軍官士 官志願留營入營甄選服役規則第5條及陸海空軍軍官士官 士兵志願留營入營甄選服役作業規定第12點規定辦理是否 准予原告繼續留營，始為適法。然今被告竟據以其保防部 門所提違誤意見「涉及安全調查限制條件，未完成查核」 之理由，未依前開規定詳為審核，即逕為否准原告留營之 申請，自有違誤。
（二）按「從事及參與國防安全事務人員安全調查執行要點」第 42點第1款附表1項次三「志願留營、入營」記載裁量基準 為「陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役作業規定：1.有 違犯軍紀習慣，影響軍譽情事，或有軍事安全顧慮。2.品 德不良，工作不力有具體事實。3.曾受刑事、感訓處分或 涉刑案偵審中。4.有逃避債務及刑責之具體事實。5.大陸 、香港（86、7、1以後）、澳門（88、12、20以後）來臺 ，未在臺設籍滿20年。6.具雙重國籍。」惟遍查上開陸海 空軍軍官士官士兵志願留營入營甄選服役作業規定，並無 前揭第1至6款之審查依據規定，則上開「從事及參與國防 安全事務人員安全調查執行要點」第42點第1款附表1項次 三所記載之裁量基準，應有違誤，自不得據以駁回原告留 營之申請。
（三）被告主張其業已依據原告系爭之刑案紀錄辦理原告97年、
98年考績更審，故原告申請志願留營前3年考績已不符合 申請志願留營之規定乙節，顯有誤會。按陸海空軍軍官士 官士兵志願留營入營甄選服役作業規定第18點規定：「留 營考績審查方式：一、初次申請者，以複審之日向前計算 至入營或任官之日，役期超過3年以3年計。二、第2次及 爾後再申請，則以前次核定留營（1至3年）發布日計算至 本次複審之日止。前次已運用之考績考核及處分，不再納 入審查。」查原告原係海軍航空指揮部修補大隊第二中隊 士官長，前經國防部海軍司令部以96年11月16日海理字第 0960007045號令核定再入營服役3年，役滿前申請志願留 營，經海軍航空指揮部以99年7月9日海航指行字第099000 2050號令核定留營1年，因其在營服役役期將於100年11月 15日屆滿，原告乃於100年8月19日再次向被告申請志願留 營，是原告此次為第2次申請志願留營，其考績審查方式 ，應以前次核定留營（1年）發布日99年7月9日計算至本 次複審之日止（即僅牽涉99年及100年之考績）。從而， 縱被告事後更審原告97年、98年考績，然原告第2次申請 志願留營前一年之考績仍符合國軍申請志願留營之規定。（四）又原告所涉刑案，其犯罪行為時間點為96年10月4日，當 時仍係一般人身分，並非入營服役期間所犯，雖然判決於 97年7月30日確定時，原告已入營，惟考績是針對軍人在 營期間之工作行為表現所為考核審定績效，故被告以此原 告入營前所涉及之刑事案件，作為更審原告入營服役期間 工作行為表現考績之事由，顯有違誤。再原告所涉刑案， 司法機關於判決後均會送達軍方服役單位，且縱有疏漏未 送達，軍方仍有刑案前科資料電腦查詢系統或依規定由保 防部門向警政單位查詢可以得知；而留營審查決定係被告 所應行使之查核權與裁量權，原告對此並無主動陳報之義 務，此亦為被告訴訟代理人陳中理於101年6月8日鈞院行 準備程序所承認，本件被告行使查核裁量權有無落實，自 與原告無關。況且，此為原告入營前所發生之案件，與在 營期間之工作行為表現所為考核無關，縱原告未主動陳明 ，亦無隱匿之問題。被告指摘原告隱匿所涉刑案，致無法 查核，純係推諉卸責之詞，若再據此事由處分原告，更係 違法。
（五）本件原告服役期間及再入營4年考核及工作表現皆優良， 深受長官肯定及提拔，方能於4年內從中士晉升為上士， 再晉升為士官長（除需任3年上士且學經歷完整外，人品 考績和工作績效優良才能晉升士官長），此有原告軍中個 人資料乙份可憑，並非原告100年申請留營當年國防部核
定留營員額以外應汰除之人員，故原告應合於當年擇優核 定志願留營之規定。況且被告內部甚至國軍其他單位階級 比原告高，而個人獎懲考評資料比原告差，且有犯罪前科 經宣告緩刑，甚至在刑案偵審中經原單位懲處飭令退伍後 因當事人向上級申訴救濟成功，又經核定通知復職者，不 勝枚舉。今因被告誤解及錯誤引用法令，僅以未完成查核 之理由，未秉持陸海空軍軍官士官士兵志願留營入營甄選 服役作業規定第3點第2款及第12點尊重個人意願、適切核 定留營等擇優留用精神，依前開規定詳為審核，即逕為否 准原告志願留營之申請，顯未依法保障原告之工作權。原 告自88年入伍服役任職迄今，已將多年最青春寶貴之時間 ，服務貢獻於被告，其轉職社會二度就業困難，被告未依 法為國軍留住人才，浪費人力培訓資源，自有違誤，訴願 決定未予糾正，亦有未合等情。並聲明求為判決訴願決定 及原處分均撤銷；被告應依原告100年8月19日海軍修補大 隊志願留營申請書作成准許原告留營續服現役1年之處分 。
四、被告則以：
（一）本件被告否准原告志願留營申請之行政處分，雖未記載救 濟途徑等內容，而不符行政程序法第96條第l項規定之程 式要件，惟尚無同法第111條所定行政處分「無效」情形 。次按違法之行政處分尚未至無效者，行政機關或行政法 院固得撤銷之，惟苟行政處分之違法情節尚屬輕微，不致 影響其效力者，即非得逕予撤銷之。另苟法律就有瑕疵之 行政處分已明定其效力者，應依法律之規定決定應否予以 撤銷。例如行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未 告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係 人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於 法定期間內所為。」行政機關如違反同法第96條第1項第6 款關於應表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟 方法、期間及其受理機關之規定，行政程序法既已明訂其 效力，自不得再將該有瑕疵之行政處分予以撤銷（最高行 政法院94年度判字第689號判決意旨參照）。據此，被告 所為行政處分並無撤銷之必要。
（二）按「預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者 ，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。 期滿後，得依軍事需要及志願，以1年至3年為1期，繼續 服現役。」陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項定有 明文。又陸海空軍軍官士官士兵志願留營入營甄選服役作 業規定第12點第4款規定：「志願留營實施要領如下：‧
‧‧四、各核定權責單位應依任務需要、缺員及兵員獲得 狀況、申請人平時考核紀錄（以思想、品德、工作績效、 發展潛力等重點）及最近1至3年考績考核再予詳核，按國 防部核定之留營員額，擇優留用，並下達留營命令，‧‧ ‧，不合格者予以批覆。」可知預備士官申請志願留營者 ，權責機關為准駁之決定，係考量「軍事需要」及「申請 者之志願」等因素為斷，並非單憑申請者志願為之。而上 揭規定所指「軍事需要性」要件，乃用人機關首長評估敵 我情勢、部隊任務狀況、軍事安全、缺員情形等因素後， 綜合考量之判斷餘地，先予敘明。
（三）次按陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則於軍官 、士官法定役期屆滿前，賦予甄選權責機關核定甄選對象 之權限，且甄選標準為擇優錄取，以行政裁量明列判斷之 標準，尚難謂違法（最高行政法院95年度判字第1468號判 決意旨參照）。且此一「擇優汰劣」原則，觀乎前揭甄選 服役規則第5條規定自明，此亦為權責機關之裁量權行使 ，亦即並非符合志願留營之甄選對象及甄選標準，權責機 關皆須核准其志願留營（臺北高等行政法院94年度訴字第 2922號判決意旨參照）。又由於軍官士官志願留營入營甄 選涉及整體軍事需要、軍力堅實，自然必須由優秀人才中 甄選，而非一經申請，即應獲選，亦無剝奪工作權之問題 ，且甄選權責機關所為之甄選核定，受法律規範之密度， 較限制人民權益者寬鬆，自有較大之裁量或判斷餘地。因 此，志願留營之程序雖由當事人於服現役期滿前，向服役 單位提出申請時發動，然非謂甄選權責機關因此即無就軍 事安全、用人精簡之理由予以考量之行政裁量權（臺北高 等行政法院94年度訴字第3800號判決意旨參照）。據上， 系爭留營申請事件，甄選權責機關即被告自得在相關法律 、命令及行政規則等規範之框架內，依權責裁量之，並非 即須核准原告之志願留營申請。
（四）本件被告所為否准原告留營申請之處分，並無裁量瑕疵， 核屬適法：
1.按「軍官、士官志願留營，應於服現役期滿3個月前，向 服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。志願 留營人員核定權責如下：一、軍官及士官長，由編階中將 以上單位主官核定。」「志願留營權責如下：‧‧‧三、 中將級主官單位：（一）志願留營政策之宣導。（二）對 所屬軍官、士官、志願士兵志願留營之核定。（三）對所 屬單位志願留營申請案件之審查、轉報與督導執行。（四 ）志願留營軍官、士官、志願士兵之需求員額申請及經管
培育。四、少將級主官單位：（一）志願留營政策之宣導 。（二）對所屬上士以下士官及志願士兵志願留營之核定 。（三）對所屬單位軍官、士官長志願留營申請案件之審 查及轉報。（四）志願留營軍官、士官、志願士兵之需求 員額申請及經管培育。」陸海空軍軍官士官志願留營入營 甄選服役規則第5條第1項第1款及陸海空軍軍官士官士兵 志願留營入營甄選服役作業規定第6點第3款、第4款分別 定有明文。上開規定均明示核定所屬士官長志願留營，屬 編階中將級主官單位權責。本件原告原隸屬之單位為海軍 航空指揮部，乃被告直屬下一級單位，而海軍航空指揮部 之主官編階為少將級，故依前揭規定，原告之留營申請， 被告具有准否之合法權限。
2.被告對於原告留營申請之審查，其程序及標準均係依據陸 海空軍軍官士官士兵志願留營入營甄選服役作業規定第23 點、國軍人事資料查核作業規定暨從事及參與國防安全事 務人員安全調查執行要點第42點第1款附表1項次三等現行 有效之法規所為，核屬依法行政。
3.本件原告所犯為詐欺罪，並經臺灣屏東地方法院（下稱屏 東地院）判決有罪確定在案。凡貪污、詐欺等均屬與品德 操守有關之罪名，然原告明知違犯事項而未能據實以報， 致造成原隸屬單位考核不實；又原告原職身分及所申請之 職務乃士官幹部，更應以身作則，故被告基於提高國軍人 力素質，有效提昇國軍整體戰力目的，秉持嚴考核嚴淘汰 、以質勝量、擇優留用之原則，否准其留營之申請，於法 並無不合。
（五）原告並無值得信賴保護之權利：按公法上信賴保護原則之 適用，有其一定條件，必以人民已具備信賴基礎（即足以 引起人民信賴之國家行為）、信賴表現（即因信賴而展開 具體之信賴行為），且其信賴值得保護，始足當之（最高 行政法院84年度判字第651號判決要旨參照）。本件原告 前於96年11月16日經國防部海軍司令部核定再入營服役3 年，該次役期屆滿前原告申請志願留營時，其於96年間所 犯詐欺案件業已確定，僅因原告隱瞞，致海軍航空指揮部 不能及時查知其過犯行為而誤核准其第1次志願留營之申 請，故海軍航空指揮部准予其留營之行為，不足認定為信 賴表現；況且，被告此次審查本不受不同權責機關之前次 審查結果羈束。又志願留營申請之准否，乃權責機關依當 時軍需實況為個案認定，故亦不能徒憑空言指稱「另有眾 多階級比原告高，而個人獎懲考評資料比原告差，且有犯 罪前科經宣告緩刑，甚至在刑事偵審中經原單位懲處飭令
退伍後，因當事人向上級申訴救濟成功，又經核定通知復 職者」之情狀，即認被告應核定原告之志願留營申請。（六）至於原告主張其未通過安全審查之結論應為「載明不良紀 錄，提示資料妥存，依法運用」乙節。按從事及參與國防 安全事務人員安全調查執行要點第42點第1款附表1項次三 規定，涉及裁量基準、調查事項限制條件者，其調查結論 應為「未完成安全調查」或「載明不良紀錄，提示資料妥 存，依法運用」等兩種，又其取捨，法無明文規定，故仍 屬權責機關之裁量權限，原告空言應採取後者，亦屬無稽 。
（七）依「從事及參與國防安全事務人員安全調查執行要點」規 定，各級保防安全幹部（保防官）職司國軍軍官、士官、 士兵、文、教職暨聘雇人員之「人員定期（不定期）考核 彙整、基本資料更新」及「個人安全調查資料建檔、催移 、移轉」等；其中「人員定期（不定期）考核」部分，係 指上述人員於「在營期間」之舉凡言行舉止、工作表現、 考選進修等有直接實證紀錄與間接佐證資料，並登載於「 個人安全調查資料」，以作為人員各項「進修、候晉、考 選、留營、重要職務（專案調查）」查核之依據與佐證。 其中直接實證紀錄包含行政獎懲令、民刑事判決書、人事 任調職令、學歷（進修）證明、出國紀錄、健康檢查、個 人基本資料校正表、自清表白（個人親筆撰寫者）、上下 半年人員考核表等。間接佐證資料則包含人員約談紀錄、 家屬約談紀錄、同袍或親友訪談紀錄（非親筆撰寫，屬間 接性獲得可資參考者）及各項諮詢資料等。
（八）本件原告自94年2月3日退伍後，至96年11月16日獲准再入 營止，此「非軍職身分」期間，保防幹部並無職權可持續 考核。此外，原告申請再入營時重製（含原資料）之「個 人安全調查資料」「新進人員生活輔導問卷」等，均查無 「仍涉訟中」之紀錄；且依據從事及參與國防安全事務人 員安全調查執行要點第21點規定：「國軍人員於任職、服 務期間，其隸屬機關、機構、部隊之主官（管）或其授權 之人，應定期就國軍人員對國家忠誠、守密習性、品德素 行、健康狀況、家庭狀況及影響國防安全程度等，實施評 鑑考核，並在其安全調查資料中記錄之，記錄人並應簽名 蓋章。前項評鑑考核，軍官、志願役士官、兵、文、教職 及聘雇人員，至少每半年應紀錄乙次，‧‧‧。」原告再 入營後每半年填具之「個人基本資料校正表」及「自清表 白」問卷，亦查無原告自承於97年7月間因詐欺罪遭刑事 判決確定之紀錄。綜上，海軍航空指揮部前於99年7月9日
核定原告志願留營之申請，係以原告再入營後該部職管之 「個人安全調查資料」查無原告於非軍職身分時有涉訟紀 錄，亦查無原告應自白註記之「刑事判決」事證。又被告 得知原告之「前科紀錄」，乃係透過上級新設之「e化刑 事紀錄查詢系統」查知，並向原告反查後證實等語，資為 抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明於卷，並 有原告99年3月2日海軍修補二中隊官兵志願留營申請書、10 0年8月19日海軍修補大隊官兵志願留營申請書、海軍航空指 揮部99年7月9日海航指行字第0990002050號令、被告100年 10月13日海艦人事字第1000011353號令及國防部101年1月12 日101年決字第003號訴願決定書等資料附訴願卷（第30、74 、19、4、188頁）可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告 以原告曾於97年間因涉嫌詐欺犯行，經屏東地院判決有期徒 刑3月，緩刑2年確定在案，而否准原告志願留營之申請，是 否適法？經查：
（一）按「預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者 ，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。 期滿後，得依軍事需要及志願，以1年至3年為1期，繼續 服現役。前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部 定之。」陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2項及第3項 分別定有明文。次按「軍官、士官志願留營甄選標準如下 ：一、體格：合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號 在2以上。二、考績考核：最近1至3年均在甲等以上，且 考績品德分項評鑑在甲等以上。三、學歷：須符合原軍種 、官科、專長、階級及職務之需要標準。四、智力測驗10 0分以上。但中華民國95年11月13日修正之條文施行前， 已在營軍官、士官之智力測驗達90分者，不在此限。」「 軍官、士官志願留營，應於服現役期滿3個月前，向服役 單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。志願留營 人員核定權責如下：一、軍官及士官長，由編階中將以上 單位主官核定。」為陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選 服役規則第3條及第5條第1項第1款所明定。又按「凡申請 志願留營、入營人員，應依『國軍人事資料查核作業規定 』及『國軍軍職人員具有雙重國籍者處理作業規定』所列 項目實施查核。」「志願留營、入營軍官、士官及志願士 兵之資料察查，應依『從事及參與國防安全事務人員安全 調查執行要點』及『國軍人事資料查核作業規定』辦理。 」陸海空軍軍官士官士兵志願留營入營甄選服役作業規定 第17點第1項及第23點亦分別定有明文。再按「相關表格
：本執行要點律定相關表格及填註人如下：（一）附表1 －安全調查結論及主官裁量基準：各類安全調查原則依送 查單位所訂限制基準辦查，未訂標準者，參考本基準表。 」為從事及參與國防安全事務人員安全調查執行要點第42 點第1款所規定，而該款附表1「國軍各類安全調查結論作 業參考標準範例」規定：「項次：三；類別：志願留營、 入營；調查結論：同上【即1.未涉裁量基準、調查事項限 制條件者：『已完成安全調查』或『無所列調查事項之不 良紀錄』。2.涉裁量基準、調查事項限制條件者：『未完 成安全調查』或『載明不良紀錄，提示資料妥存，依法運 用』。3.所涉雖不符裁量基準限制條件或非調查事項，惟 仍有提示送查單位注意必要：已完成安全調查；惟該員曾 於何時、因何事、受何類懲罰（管制），請參處。】；裁 量基準：陸海空軍官兵志願留營入營甄選服役作業規定： 1.有違犯軍紀習慣，影響軍譽情事，或有軍事安全顧慮。 2.品德不良，工作不力有具體事實。3.曾受刑事、感訓處 分或涉刑案偵審中。4.有逃避債務及刑責之具體事實。5. 大陸、香港（86、7、1以後）、澳門（88、12、20以後） 來臺，未在臺設籍滿20年。6.具雙重國籍。」而上揭甄選 服役作業規定及安全調查執行要點，係國防部依職權為規 範機關內部秩序及運作，並基於軍事機關之性質及行政目 的所為人事管理等一般性規定，及協助下級機關或屬官統 一行使考核甄選裁量權，就軍官、士官志願留營甄選之申 請、審核標準、相關作業流程等細節性、技術性等事項訂 定之行政規則，核該內容並未違反陸海空軍軍官士官服役 條例及陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則之立 法目的及內容，且無限制人民之工作權，亦無增加法律所 未有之限制，本院自得予以援用。原告主張上開陸海空軍 軍官士官士兵志願留營入營甄選服役作業規定，並無前揭 「從事及參與國防安全事務人員安全調查執行要點」第42 點第1款附表1項次三所記載第1至6款之裁量基準，故該審 查依據規定，應有違誤，不得適用云云，尚非可採。（二）經查，本件原告於96年9月28日，因缺錢花用，依報紙刊 登租借帳戶廣告上之電話號碼，與自稱「李先生」之成年 男子取得聯繫，得知可以出租金融機構帳戶之方式獲利， 且明知一般人收購他人帳戶之目的，係在於取得贓款及掩 飾犯行不易遭人追查，故可預見提供帳戶、提款卡及提款 密碼供人使用，可能因而幫助他人從事不法犯罪，竟仍不 違背其本意而基於幫助他人詐欺取財之未必故意，於同年 10月4日10時30分許，在屏東縣屏東市永達技術學院附近
，將其所有在臺北富邦銀行屏東分行申辦開立之00000000 0000號帳戶存摺、印章、提款卡及該帳戶之網路銀行密碼 等物，以新臺幣（下同）2千元之代價，出租予上開成年 男子所屬詐騙集團成員使用，嗣上開詐欺集團成員取得原 告所有之上開銀行帳戶後，共同意圖為自己不法之所有， 推由上開詐欺集團中某些成員於96年10月5日20時30分許 ，以電話對訴外人曾湘貽佯稱係郵局人員，因曾湘貽向東 森購物臺購物時，作業人員填表疏失，將貨到付款誤為分 期付款，如要停止分期付款，需至ATM操作等語，嗣曾湘 貽至ATM操作時，詐騙集團再以郵局資料流失為由，要曾 湘貽將存款提出，再以無卡存款方式，轉匯至該詐騙集團 所指示之帳戶，曾湘貽不疑有它，遂依指示匯入10萬元至 上開原告帳戶，嗣曾湘貽事後發覺有異，報警處理，始循 線查獲上情，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地 檢署）檢察官偵查終結，以原告涉犯刑法第30條第1項前 段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪嫌，聲請簡易判決處 刑，經屏東地院97年度簡字第765號刑事簡易判決判處原 告有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，原告不 服，提起上訴，復經屏東地院97年度簡上字第169號刑事 判決駁回其上訴，併諭知緩刑2年確定在案，此為兩造所 不爭，並有屏東地檢署檢察官97年4月24日97年度偵字第 189號聲請簡易判決處刑書及屏東地院97年5月13日97年度 簡字第765號刑事簡易判決、同年7月30日97年度簡上字第 169號刑事判決等影本附本院卷（第24-27頁）為憑。又原 告所涉前揭詐欺犯行乃屬與品德操守有關之罪名，且由原 告僅因受人利誘，即出租自己之信用帳戶等資料，供詐騙 集團成員使用，足認原告具有易受利誘而不計後果之性格 ，而軍事機關具有維護國家之安全，須嚴守國防機密之特 性，不容有軍士官兵出賣軍事機密之情事發生，則原告易 受利誘之性格，不僅難為士官幹部之表率，且有危及軍事 安全之虞，是被告基於提高國軍人力素質，有效提昇國軍 整體戰力目的，秉持嚴考核嚴淘汰、以質勝量、擇優留用 之原則，而以原告於97年間曾經因刑事詐欺罪被判決有罪 確定，涉及安全調查限制條件，未完成查核，否准原告10 0年8月19日志願留營之申請，揆諸上述法令規定，並無違 誤。原告主張其所涉刑事案件，事發時間點為96年10月4 日，當時仍為一般人身分，並非軍職服役期間所涉，而被 告於原告100年8月19日申請志願留營後對原告實施安全調 查時，該刑事案件業於97年7月30日即已判決確定，尚非 在偵審中，加以被告已有完成安全調查之結果，故調查結
論應為「載明不良紀錄，提示資料妥存，依法運用」，而 非「未完成安全調查」，且調查結論倘為「載明不良紀錄 ，提示資料妥存，依法運用」，並無不得辦理留營之規定 云云，自不足採。
（三）原告主張其係於96年10月4日涉犯詐欺罪，當時並不具有 軍職身分，且其於96年經國防部海軍司令部核定再入營3 年，並於99年經海軍航空指揮部核定留營1年，顯見其所 涉刑事案件情節輕微，無安全調查限制條件問題；又其服 役期間及再入營4年期間考核及工作表現皆優良，符合陸 海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則所定之標準， 甚至優於獲准志願留營之訴外人潘逸凡士官長，是被告否 准原告志願留營之申請，顯未秉持陸海空軍軍官士官士兵 志願留營入營甄選服役作業規定第3點及第12點擇優留用 之精神，亦未依法保障原告工作權，自有違誤云云。惟查 ，本件原告係於96年10月4日涉犯詐欺罪，並於97年7月30 日經屏東地院判決有罪確定，是原告於96年申請再入營當 時，因未具軍人身分，且未經刑事判決有罪確定，國防部 海軍司令部自無從得知其有無涉訟或前科紀錄；又海軍航 空指揮部為被告直屬下一級單位，並未設置「e化刑事紀 錄查詢系統」，此業經被告陳明於卷（詳見本院卷第49、 102頁所附被告答辯狀第4頁及101年5月24日海艦人事字第 1010006210號函檢附之「海軍航指部修補大隊前蘇永達士 官長留營『安全調查』作業說明」），是海軍航空指揮部 亦無從查知原告有無前科紀錄；且原告亦未於保防安全單 位執行安全調查時主動告知，足見國防部海軍司令部及海 軍航空指揮部係於不知原告有前科紀錄之情況下，先後核 定原告再入營3年及留營1年，尚不得以此推論原告所涉刑 事案件情節輕微，無安全調查限制條件問題。又依前揭陸 海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則之規定，預備 軍官、士官志願服現役期滿，雖得申請留營，繼續服現役 ，惟權責機關仍應考量業務需求、員額及申請人本身條件 優劣等實質要件予以審查，以決定申請人得否志願留營， 此一擇優汰劣原則，觀之該規則第5條第2項規定：「同官 階軍官、士官，同時有2人以上申請志願留營，如逾越需 求員額時，以最近3年之考績考核等第較優者，優先錄取 。如考績考核等第相同者，以發布之獎勵較優者為先。」 自明，此亦為權責機關（長官）之裁量權行使，亦即並非 符合志願留營之甄選對象及甄選標準者，權責機關（長官 ）皆須核准其志願留營。蓋軍官士官志願留營入營甄選涉 及整體軍事需要、軍力堅實，自然必須由優秀人才中甄選
，而非一經申請，即應獲選，此不惟無剝奪工作權之問題 ，且甄選權責機關所為之甄選核定，受法律規範之密度， 較限制人民權益者寬鬆，自有較大之裁量權。申言之，陸 海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則於軍官士官法 定役期屆滿前，賦予甄選權責機關核定甄選對象之權限， 且甄選標準為擇優錄取，以行政裁量明列判斷之標準，尚 難謂違法。職是，志願留營之程序雖由當事人於服現役期 滿前，向服役單位提出申請時發動，然非謂甄選權責機關 因此即無就軍事安全、用人精簡之理由予以考量之行政裁 量權。則被告以原告有上揭犯罪情事，核認原告不適於繼 續志願留營服役，而否准原告志願留營之申請，無非係綜 合考量原告個人之品德、思想、學識、才能等事項，而作 為志願留營之甄選標準，並基於用人機關考核甄選之行政 裁量權限為之，尚難指被告該項核定有違法情事。是原告 上開所訴，委無足取。
（四）又按前揭陸海空軍軍官士官士兵志願留營入營甄選服役作 業規定，曾受刑事、感訓處分或涉刑案偵審中，涉裁量基 準、調查事項限制條件者，甄選權責機關得為「未完成安 全調查」或「載明不良紀錄，提示資料妥存，依法運用」 ，足見曾受刑事處分者，甄選權責機關仍得視申請人之犯 罪情節，而為不同之處置，例如因駕車發生車禍過失致人 於死等因一時不慎所發生之犯罪，情節輕微者，核與品德 操守或軍事安全無涉，甄選權責機關自仍得核准其志願留 營之申請。換言之，並非曾受刑事處分者，即不得核准其 志願留營，仍應視其所犯罪名及犯罪情節而定，惟尚難因 其他軍事機關曾有核准受刑事處分者志願留營，當事人即 可主張不論所犯罪名為何或犯罪情節輕重，均要求比照辦 理。縱使甄選權責機關曾有將受刑事處分，且其犯行核與 品德操守或軍事安全有關者，核准其志願留營之紀錄，亦 屬該授益處分是否有裁量濫用之違法而應予撤銷之問題， 當事人亦不得要求比附援引。本件原告請求本院向國防部 海軍司令部函詢現任職於海軍蘇澳支援指揮部之訴外人吳 啟誠上尉是否有刑事案件判決有罪確定並宣告緩刑之紀錄 ，而海軍司令部仍准許其申請轉服常備役之情事，揆諸前 揭說明，核無必要。又原告請求本院向國防部人事參謀次 長室函詢現國軍在職之軍官、士官曾受軍法、司法機關刑 事處分或涉刑案偵審中之人數為何，以證明受刑事處分或 涉刑案偵審中，並非否准留營申請之審核決定條件乙節， 亦無必要。另原告請求被告提供與原告同時申請志願留營 獲准之潘逸凡及原告之申請留營審核資料，以證明原告申
請留營審核資料各項考評，與潘逸凡相近甚至優於潘逸凡 ，被告不應否准原告申請云云。惟查，本件原告申請志願 留營遭被告否准，乃係因其於97年間受刑事判決有罪確定 ，並非因其考績考核不符標準，是其上開請求及另行爭執 被告事後重新更審其97、98年考績是否適法，與本件被告 否准原告之申請無關，尚非本件訴訟所應加以審究者，附 此敘明。
（五）綜上所述，原告主張既不可採，則被告以100年10月13日 海艦人事字第1000011353號令否准原告志願留營之申請， 並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合；原告起訴意旨 求為均予撤銷，並請求判命被告應依其100年8月19日海軍 修補大隊志願留營申請書作成准許其留營續服現役1年之 處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述 ，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強