政府採購法
高雄高等行政法院(行政),訴字,100年度,122號
KSBA,100,訴,122,20120717,5

高雄高等行政法院判決
100年度訴字第122號
民國101年7月4日辯論終結
原 告 泱麒國際企業有限公司
代 表 人 侯文軒
訴訟代理人 陳佳瑤 律師
鄭佑祥 律師
被 告 高雄市政府文化局
代 表 人 史哲 局長
訴訟代理人 林冠宇
江大寧 律師
參 加 人 安力德有限公司
代 表 人 吳敦銓
訴訟代理人 莊秀銘 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國99年12月17日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成 立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已 消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「訴狀送達後， 原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政 法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異 議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左 列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．2.訴 訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。．．． 4.應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第 6條第1項、第111條第1項、第2項、第3項第2款及第4款分 別定有明文。是行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能 ，並具有確認利益，原告應依第6條第1項後段規定，提起 確認訴訟。又確認利益之認定，即須以系爭已執行完畢而 無回復可能之行政處分違法與否不明確，致原告在法律上 之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認 判決除去者，始屬存在。
（二）改制前高雄縣政府文化局（按高雄縣、市於民國99年12月



25日合併改制為高雄市政府，故以下「改制前高雄縣政府 文化局」均以被告稱之）前辦理「高雄縣政府大東文化藝 術中心新建工程（演藝廳劇場設備工程）」（下稱系爭工 程）採購案，由參加人得標後，即由被告與參加人簽訂系 爭工程採購契約，系爭工程亦由參加人發包、開工。又原 告訴之聲明初為：「行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）99年12月17日訴0000000號申訴審議判斷、被告99年10 月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處理結果及 被告99年11月5日高縣文行字第0990011299號函所為原處 分關於由安力德有限公司（即本件參加人）得標在案部分 均撤銷。」惟系爭工程幾近完工，而於101年3月23日起辦 理試營運測試程序，則系爭工程由參加人得標之處分，業 已執行而無回復原狀之可能。原告嗣經本庭審判長闡明曉 諭，而於言詞辯論時將訴之聲明變更、追加為：「先位聲 明：工程會99年12月17日訴0000000號採購申訴審議判斷 、被告99年10月28日高縣文發字第0990010576號函所為異 議處理結果及被告99年11月5日高縣文行字第0990011229 號函所為原處分關於由參加人得標在案部分均撤銷；備位 聲明：確認被告對系爭工程採購案99年11月5日高縣文行 字第0990011229號函所為對參加人為得標廠商資格、被告 99年10月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處理 結果及工程會99年12月17日訴0000000號採購申訴審議判 斷之行政處分均違法。」查，本件原告對於系爭工程採購 案由參加人得標之原處分，如經判決確認為違法時，得為 其他訴訟之先決要件（如國家賠償），揆諸前揭說明，原 處分關於系爭工程採購案由參加人得標之部分，雖經執行 完畢，而無回復原狀之可能，原告變更、追加為確認訴訟 ，仍有其法律上之利益甚明。且衡諸本件行政訴訟類型， 應以提起確認訴訟為宜，抑且，原告變更、追加確認訴訟 部分與原撤銷訴訟部分，其請求之基礎事實係屬同一，又 無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，縱被告不同意原告訴之 追加、變更，亦應准許，先此敘明。
二、事實概要︰
緣被告於99年9月14日上網公告辦理系爭工程採購案，依政 府採購法第18條及第19條規定採公開招標方式，預算金額為 新臺幣（下同）27,000萬元，並採資格審查及價格一次投標 、分段開標方式，決定得標廠商。而系爭工程採購案共有3 家廠商投標，嗣由原告及參加人進入價格標競標，並由被告 以參加人為較低價而決標予參加人。原告不服被告辦理系爭 工程採購案之過程及結果，經提出異議，遭被告以99年10月



28日高縣文發字第0990010576號函駁回其異議。原告猶未甘 服，向工程會提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本 件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）參加人檢附丙級之臺灣區電氣工程工業同業公會（下稱電 氣公會）會員證參與系爭工程採購案之投標，顯不符合招 標文件規定之投標資格，被告審查參加人符合投標資格之 程序顯有重大違法及瑕疵：
⒈系爭工程採購案涉及劇場專業設備（燈光系統設備、音響 系統設備、視訊對講系統設備等）、照明設備、配電設備 之安裝施工。則系爭工程採購案招標須知（下稱招標須知 ）規定，對投標廠商之資格條件，限制為照明設備安裝工 程業或電器承裝業，目的在認定投標廠商確實具有施作系 爭工程之專業技能。若參加人係以「照明設備安裝工程業 」之資格投標，至少應與「照明設備安裝工程業」相關連 ，絕非涵蓋其他毫無相干之公會會員，或持「丙級電氣公 會」會員資格，仍得以「照明設備安裝工程業」之資格， 參與投標。則上開需具備「照明設備安裝工程業」有效期 公會會員之規定，或「甲等（級）以上電器承裝業」之規 定，形同具文，此乃法條文義之當然解釋。故參加人之行 為實屬規避法令之脫法行為，有違政府採購制度「公平、 公開之採購程序」之立法目的。被告為使參加人符合系爭 工程採購案之投標資格，刻意曲解招標須知之規定而違法 。
⒉參加人所提出之電氣公會會員證書，有關承辦工程範圍係 記載：「承裝低壓電燈用戶用電設備裝設維修工程。」係 指道路上之路燈及一般家庭用燈，顯與本件採購案之舞台 燈光設備、吊具設備系統等不同，故參加人並未加入任何 與照明相關之公會。被告允許參加人以丙級電氣公會會員 資格進行投標，實難確保參加人具有提供專業舞台燈光設 備之專業技術，足見被告決標及審標之程序草率及違法之 處。縱針對「照明設備安裝工程業」並未成立照明設備安 裝工程公業同業公會，然仍有成立「臺灣區照明燈具輸出 業公會」（成立於78年），至少與「照明設備安裝工程業 」有所關連，且加入該公會之會員多達一、二千家以上， 其中不乏知名之照明或燈具公司，如臺灣菲利浦股份有限 公司、臺灣歐司朗股份有限公司、臺達電子工業股份有限 公司，且該公會仍有「經營照明燈具」之業務，而上開公 司亦有經營照明燈具之業務，可知該公會會員非僅限於貿 易商性質，未有參加人指稱若以該公會之會員投標，恐方



有違反招標須知之虞。況與「安裝」照明設備相關之公會 ，尚有其他如燈光、照明之公會，不一而足，參加人均可 自行加入上開公會，即可取得與照明設備安裝工程業相關 之有效期公會會員證。故參加人既非照明公會會員，亦不 具備任何與照明設備安裝工程業相關之公會會員資格，顯 不符合系爭工程採購案投標廠商資格之規定，且無法提出 應備文件，依政府採購法第50條第1項第2款之規定，被告 於發現後，應不決標予參加人，足見被告決標及審標之程 序顯然違法。
⒊倘若被告就系爭工程採購招標文件規定之投標廠商資格條 件有疑義時，依政府採購法第51條第1項之規定，被告應 通知廠商提出說明，抑或本於招標機關之職權詳予查證。 然而被告竟捨此不為，逕自於99年9月23日開標現場逕自 認定、完成資格標審查，復於99年11月22日原告提出採購 申訴案之預審會議後，函請經濟部就系爭工程採購之投標 廠商資格條件予以說明。顯見被告於上開資格標審查時， 即已明知參加人是否符合投標廠商資格條件尚有疑義，仍 執意允許參加人以丙級電氣公會會員證進行投標，其程序 顯然違法。又參加人投標廠商資格條件存有疑義之爭點， 在於參加人得否檢附丙級電氣公會會員證，而以「照明設 備安裝工程業」之資格投標，核與照明設備安裝工程業是 否需加入電氣公會無關，被告援用經濟部能源局之回函， 亦無法證明參加人檢附丙級電氣公會會員證係符合招標須 知之規定。
（二）參加人未提出最近一期（99年7、8月）納稅證明，而提出 前一期（99年5、6月）之納稅證明，亦無釋明為何不及提 出最近一期納稅證明合理及合法之理由，故參加人應不具 備投標廠商資格：
招標須知第12點第1項規定：投標廠商應提供最近一期營 業稅納稅證明文件（不及提出者得以前一期代之）。本件 其他2家投標廠商（原告及樺興公司）均如實提出最近一 期之納稅證明。然參加人僅檢附99年5、6月之納稅證明， 非投標與開標當時之最近一期（99年7、8月）之納稅證明 ，且當時參加人亦未釋明為何不及提出最近一期納稅證明 之合理及合法理由，被告亦未要求參加人證明上開不及提 出之合理及合法事實，顯見被告刻意包庇參加人之意圖甚 明。再上開招標須知所稱「不及提出者」，應係指非可歸 責於投標廠商，而具有法律上之正當理由者。若任何投標 廠商皆以承辦會計師之疏失為由，即可以前一期代之，則 該條之規定將形同具文。從而，參加人所稱「承辦會計師



於申報完成後，並未立即將相關資料交還參加人」，非屬 法律上之正當理由。被告竟絲毫未加調查，亦未要求參加 人補正最近一期之營業稅繳款書收據聯或主管稽徵機關核 章之最近一期營業人銷售額與稅額申報書收執聯，抑或主 動向主管機關查證參加人繳稅情況是否正常，足見參加人 非有不及提出之正當理由，是以，參加人應不具備投標廠 商資格。
（三）參加人未提出高雄義大遊樂世界（下稱義大世界）劇場舞 台之驗收證明，其提送分包商幸福家具裝潢有限公司（下 稱幸福公司）之「臺北藝術大學音樂廳內裝工程案」（下 稱臺藝大工程案）工程實績，非主要供評審委員評選工程 經驗與實績之依據，自不得作為參與系爭工程採購案之工 程實績，足見參加人不具招標須知所規定之投標資格，故 被告決標及審標之程序顯然違法：
⒈因系爭工程涉及劇場專業設備（燈光系統設備、音響系統 設備、視訊對講系統設備等）、照明設備、配電設備之安 裝施工等專業能力，招標須知規定投標廠商應提出工程實 績之目的，即在於審核廠商具有足夠之履約能力。因此， 投標廠商提出之工程實績，應與前述之專業能力相關，始 符合招標須知之意旨。惟參加人雖以其分包廠商幸福公司 提送之工程實績「臺藝大工程案」，契約結算金額為103, 190,865元，符合上開招標須知規定，並已檢附該工程驗 收證明書。然依據系爭工程採購案99年9月27日之工作小 組會議之初審意見紀錄，可知大多數之評審委員均以參加 人提出之義大世界劇場舞台設備工程作為認定工程實績之 依據。如王孟超委員、陳武星委員及張祥暉委員均提及： 「參加人公司有高雄義大劇場之實績也是不錯」、「參加 人公司有高雄義大世界劇場舞台設備工程，金額達9仟萬 元，合於契約規定。」等語。故參加人提出之幸福公司之 臺藝大工程案，自不得作為參與本件採購案之工程實績。 ⒉復依招標須知第15點第2項第3款規定：投標廠商提送服務 建議書，至少應包括下列內容：「．．．（3）投標廠商 （含分包廠商）之工程經驗與實績：最近十年內參與推動 相關業務之經驗與成果作品等榮譽與業績，其完成之業績 應檢具與招標標的同性質或相同之工程、財物或勞務契約 ，其單次契約金額或數量不低於新台幣5,600萬元，或累 計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採 購單位（含公私部門）出具之驗收證明或啟用後功能正常 之使用情形證明。」惟參加人雖稱其已於服務建議書中檢 附義大世界劇場各項專業設備啟用功能正常之照片。然參



加人僅提供相關照片，尚難認定功能是否正常啟用，又參 加人提出之義大世界皇家劇院首場演出係於99年10月31日 ，顯已在本件決標之後，且參加人提出於99年9月底完成 籌備工作之媒體報導，亦可能受其商業宣傳手法誤導，而 有報導不實之情形，要難據此認定參加人就上開劇場工程 已於本件採購案投標時全部完工。再參加人已自承因前述 劇場舞台工程與義大世界間有糾紛，然上開糾紛是否僅屬 與雙方對承攬契約內容理解之差異，抑或參加人施作之各 項專業設備功能無法正常啟用，仍屬有疑。參加人於99年 9月間參與本件採購案之投標時並未檢附驗收證明，亦無 法證明啟用後功能正常使用，因此，參加人所提出之上開 工程實績確有虛偽不實，被告評選之過程有重大違誤及瑕 疵，有撤銷參加人得標之必要。
（四）參加人所提出之服務建議書列舉之工程實績部分，非參加 人或其分包廠商幸福公司承攬施作，顯有偽造或變造之情 事，企圖影響系爭工程採購案之評選結果，違反政府採購 法第50條第1項第3款、第4款及招標須知第21點第5項、第 25點第3項之規定，被告依法應撤銷參加人得標之資格： ⒈政府採購法第50條第1項第3款及第4款規定：「投標廠商 有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應 不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．． 3.借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投 標。4.偽造或變造投標文件。」其所稱之「偽造、變造」 應為合目的性之解釋，不僅刑法上偽、變造之意義屬之， 即廠商以自己名義所製作之文書，反於真實者亦屬之，方 得落實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求（臺北 高等行政法院100年度訴字第434號判決參照）。原告向業 界遍查參加人於上開服務建議書中所列舉之工程實績項目 ，可知參加人提供偽造不實之工程實績矇騙評審委員，企 圖獲得有利之評分，其事證如下：
⑴國立臺灣交響樂團演奏廳工程：
該工程有關專業設備工程部分係委任乙太設計顧問有限 公司負責規劃設計，簽約日期為90年10月30日，而非參 加人負責承攬施作，此有工程委任契約書可資為證。參 加人固抗辯上開工程由揚禾國際有限公司（下稱揚禾公 司）承包施作，然當時揚禾公司中負責此一案件之工程 部經理「鄭睿耆」，於本件採購案中曾同意加入參加人 之工程團隊，故參加人將之列入簡報內容及服務建議書 內，並無虛偽不實，更非偽、變造投標文件云云。惟上 開工程是否真由揚禾公司承包施作，及當時揚禾公司負



責之工程部經理是否確為「鄭睿耆」，參加人均未提出 任何相關工程證明文件，故其所述顯有疑義。再參加人 於招標時提出之服務建議書第2頁所載，本件團隊架構 中燈光系統工程之現場負責人為「何志宏」而非「鄭睿 耆」，亦與參加人101年5月3日行政答辯狀提出之證物1 不相符合，且於該服務建議書附錄三之主要工作人員學 經歷部分，該團隊架構中亦無檢附「鄭睿耆」之簡介， 實難僅憑參加人一己之詞即認定「鄭睿耆」於本件採購 案中曾同意加入參加人之工程團隊，故參加人提出之證 物1之形式真正性，即屬有疑。況依招標須知第15點規 定，服務建議書之內容實屬招標之重要文件，應成為系 爭工程合約一部份，倘若招標文件之記載與服務建議書 不同時，仍應以服務建議書之記載為據，是以，參加人 抗辯「鄭睿耆」為參加人工程團隊之成員，洵屬無據。 又依上開服務建議書第9頁所附本件工程行政人員之基 本資料表所載，其中工地主任為曾立祥非鄭睿耆，遍查 亦無鄭睿耆基本資料，是以，鄭睿耆顯然不具備出任系 爭工程工地主任之資格，縱算鄭睿耆曾代表參加人出席 本採購案之施工協調會議，及經被告同意核備由鄭睿耆 擔任工地負責人，此乃因被告不察致生之行政疏失及瑕 疵，況嗣後鄭睿耆亦因不符合出任工地主任之資格而遭 更換，參加人尚難據此以鄭睿耆作為參加人工程團隊成 員之證據。
⑵臺南市立文化中心整修設計監造工程：
該工程有關國際會議廳內裝整建案、演藝廳空間及專業 設備整建案之設計工作，係委由劉居立建築師事務所承 作，簽約日期為97年10月28日，非參加人負責承作，此 有臺南市立文化中心整建工程設計監造委託技術服務案 建築設計委託契約書為證。參加人雖稱上開工程除由劉 居立建築師事務所施作外，另聘「大譽設計顧問有限公 司」（下稱大譽公司）為專業顧問，而大譽公司就該案 復邀請參加人之法定代理人吳敦銓參與規範之修改與設 計規劃，故參加人之法定代理人吳敦銓確有參與上開工 程整修設計監造工程，將之列為本件參加人之工程團隊 實績，並無不實云云。惟上開工程是否真由大譽公司擔 任專業顧問，參加人並未舉證以實其說，要非無疑。況 由參加人提出之大譽公司97年8月25日寄送予吳敦銓之 電子郵件內容觀之，其上並無記載與上開工程有何相干 ，參加人均未提出任何相關工程證明文件，故其所述顯 有疑義。姑不論前揭電子郵件是否為真，然依招標須知



第15點第2項之規定，所謂「工程實績」係指投標工程 體提出其完成之業績，應與招標標的同性質或相當之工 程、財務或勞務契約，足以證明其履約能力之工程實據 。倘參加人僅提供設計規劃之參考資料或向國外廠商詢 價、報價等局部協助行為，顯非完成與本件招標標的同 性質或相當之工程，尚難據以認定為參加人之工程實績 。
⑶高雄市巨蛋綜合體育館新建工程－多功能比賽場活動式 吊具工程該工程、QRDC廣達電子廣藝廳新建工程（燈光 、吊具、音效反射板工程）、臺南市立文化中心整建工 程第一期工程－專業設備工程（燈光、吊具設備）、臺 南市立文化中心整建工程第二期工程－專業設備工程（ 燈光、音響、懸吊、音效反射板工程）、桃園縣多功能 藝文園區多功能展演中心新建工程（燈光系統工程）之 承辦廠商均為奇睿股份有限公司（下稱奇睿公司）。臺 北市立社會教育館城市舞台－燈光、吊具、布幕、反射 板、樂池及排煙閘門保養、臺北市立社會教育館文山分 館－燈光、吊具、布幕設備保養、臺北市立社會教育館 親子劇場，由宜盛科技股份有限公司（下稱宜盛公司） 得標承作，非參加人負責承作，此有上揭工程合約書可 資為證。參加人雖稱上開工程均由奇睿公司得標承作， 惟奇睿公司之董事長即為鄭睿耆，故上開工程均屬其參 與推動之實績，又鄭睿耆既為本件採購案參加人工程團 體之一員，則將其工程實績列入服務建議書及簡報內容 ，自難謂有何虛偽不實之處云云。惟奇睿公司並非系爭 工程參加人之分包商，亦非參加人之工程團隊，故上開 工程之完工實績，應屬得標承作之奇睿公司，此為一般 工程實務界眾所周知之事實。其次，鄭睿耆既非參加人 工程團隊之成員，已如前述，則上開工程均非參加人實 際得標承作，即無工程實績可言。復依本件採購須知之 規定，投標廠商之工程實績，僅包括主投標廠商及分包 商，其餘公司之工程經驗與實績均無法作為本件投標廠 商之工程實績，是參加人所稱上開工程實績，係指其團 隊成員鄭睿耆於奇睿公司服務時所參與之他公司工程， 而非參加人之實績，故參加人於服務建議書中所列上開 實績工程顯與真實不符，自堪認定。
⒉參加人固抗辯其服務建議書所列各項工程實績，均為其就 本件工程團隊之實績，並無偽造、變造之處，惟參加人所 述核與法條文義、立法意旨均不相符，故其抗辯顯不足採 ：




倘如參加人主張奇睿公司為參加人服務團隊之一員，將其 工程或保養實績列入參加人服務建議書內並無偽造情事。 則參加人為系爭工程採購案之主要投標廠商，其設立登記 之時間為98年7月2日，迄至系爭工程採購案招標時，僅為 設立甫滿1年逾2個月之公司，故參加人即以幸福公司作為 共同投標之分包廠商，然參加人與其分包商竟以其他公司 （如奇睿公司）之工程實績，作為投標時所提出服務建議 書所載之業績經驗，倘容任投標廠商於服務建議書列入工 程業績經驗恣意變更工程團隊成員，則招標須知之規範及 服務建議書之審查，豈不形同具文？此絕非系爭工程採購 案之目的，更非資格標再三要求及強調投標廠商（含分包 廠商）應本身就系爭工程具有實績之目的。是參加人曲解 招標須知規範中所規定「分包商」之定義。又如參加人所 稱招標須知規定之分包商工程實績，係指系爭採購案任何 工程之任一部分，均可作為服務團隊之工程實績，並得由 服務團隊之一員之實績替代投標廠商自身之實績者，則前 揭招標須知中僅須針對投標廠商加以規範，並註明可提供 自己或其他廠商之實績即可，根本無庸特別將分包商與投 標廠商並列為規範對象主體。是參加人扭曲前揭招標規範 中有意區分投標廠商與分包商並分別適用之規定。（五）參加人提送之服務建議書未依照招標須知規定，明列投標 廠商之完整組織架構及投標器材之品名、廠牌型號及型錄 ，被告未要求參加人補正，評選委員於評分時亦未詳予審 酌，足見評分顯有重大明顯之瑕疵，而涉有違反法令及招 標文件之規定：
參加人所提出之組織架構表，內容僅有簡略記載各項職稱 ，其他例如主要工作人員各項職稱之業務範圍，工作人員 姓名、學經歷簡介、專長及服務年資等，均無明確詳細之 敘明，且評選委員之一張祥暉委員亦表示，參加人工程行 政人員均未列出與劇場工程相關之專長或經歷，反觀原告 工程規劃人員有6人，具劇場工程經驗之人數最多，故參 加人此部分之細項分數應較原告之分數為低，且應有若干 差距，否則原告質疑評選之分數即屬有疑，亦足認評選委 員專業之判斷，似與一般公認之價值判斷標準不符。又系 爭工程採購案招標文件規定所有設備產品及其同等品應預 先提出（即自主選用表），惟參加人於服務建議書提列設 備之廠牌型號仍為3種建議廠牌（順序1、2、3），造成判 斷標準上之難度，顯然不符合招標文件之規定，況本件其 他2家投標廠商均已於服務建議書上載明欲使用之廠牌及 型號，倘若參加人於服務建議書上並未提出特定之廠牌及



型號，即屬不符合招標文件之規定，於法應不具備投標資 格。惟被告不僅任由參加人嗣後於簡報內容補充說明提列 規格型號，且於該評選項目之分數與其他2家投標廠商不 相上下，足見評分顯有重大明顯之瑕疵，而涉有違反法令 及招標文件之規定。另系爭工程採購案於99年10月2日下 午進行簡報，參加人簡報人員為負責人吳敦銓、豐其公司 黃頌舜及游振中。其中黃頌舜及游振中非參加人服務建議 書中所列名合作團隊之成員代表，且游振中亦因涉及公共 工程弊案，而由臺灣士林地方法院（下稱士林地院）判決 有期徒刑13年，顯已影響參加人組織架構、業績榮譽及執 行能力，故參加人該項目之分數亦有扣減之必要。況且， 倘若黃頌舜及游振中均非參加人服務建議書中所列名之合 作團隊成員，則被告逕自允許渠等二人代表參加人公司進 入簡報會場，並代表參加人向評審委員進行簡報，顯與招 標須知之規定有違，則簡報及答詢部分所佔分數100分， 參加人亦有扣減之必要等情。並聲明求為判決：先位聲明 工程會99年12月17日訴0000000號採購申訴審議判斷、被 告99年10月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處 理結果及被告99年11月5日高縣文行字第0990011229號函 所為原處分關於由參加人得標在案部分均撤銷；備位聲明 確認被告對系爭工程採購案99年11月5日高縣文行字第099 0011229號函所為對參加人為得標廠商資格、被告99年10 月28日高縣文發字第0990010576號函所為異議處理結果及 工程會99年12月17日訴0000000號採購申訴審議判斷之行 政處分均違法。
四、被告則以︰
（一）系爭工程採購案之執行現狀：
大東文化藝術中心業於101年3月23日起以三階段五服務原 則辦理試營運計畫，第一階段同年3月23日起園區及演藝 廳啟用、第二階段為藝術圖書館啟用、第三階段為展覽館 開展，並籌劃各類展演活動演出。開館試營運後，每逢例 假日皆人潮湧至，且相關展演活動廣受好評，以形成大高 雄地區重要的藝術展演核心。大東文化藝術中心將持續結 合高雄市至德堂、音樂館、駁二藝術特區、岡山文化中心 、高雄巨蛋及即將開園的紅毛港文化園區，形塑精采且多 元的藝文網絡。故系爭工程幾近完工，刻依契約書第15條 第5項規定辦理試運轉測試程序，並配合高雄春天藝術節 於同年3月23日辦理演出試運轉；本案迄今已透過11檔節 目、24場演出運轉，皆順利通過表演團隊在專業演出下的 嚴格考驗。謹陳報高雄市政府函、使用執照供參酌。



（二）關於本案行政處分是否執行完畢：
⒈按政府機關依政府採購法進行採購之行為，究為政府機關 執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為 ，未可一概而論。依該法第74條、第75條第1項第1款、第 76條、第83條（91年2月6日修正前第83條第1項）、第85 條之1至4，第85條之1第1項規定，可見立法政策係採政府 機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之 行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決 定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解 決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決 定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公 權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他 公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係 行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，此觀91年2月6 日修正前政府採購法第83條第1項規定，應附記爭訟期限 自明，否則如不視為行政處分，許其依行政訴訟法提起行 政訴訟，該視同訴願決定之規定即無必要。最高行政法院 93年度裁字第625號裁判要旨可供參照。就關於「政府機 關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為」之認 定，司法院秘書長98年5月18日秘台處四字第0980011528 號司法函釋及法務部96年4月4日法檢決字第0960801136號 法務函釋，亦均有所引用。則實務見解係依據政府採購法 條文內容，而從立法政策認定應將行政機關的採購行為分 為「前、後二階段」，前階段行為分有招標、審標、決標 均屬行政處分，後階段行為則有訂約、履約、驗收均屬私 經濟行為而非行政處分。
⒉再行政處分之執行完畢之時點，行政機關作成行政處分均 有一個欲追求的行政目的，而於該行政目的達成時，亦即 法律效果實現時，便可稱為「執行完畢」。是於政府採購 程序上，行政機關完成招標（例如廠商異議及申訴均已處 理完畢，待標期屆滿即完成招標作業）之目的係在於使政 府採購行為進入審標階段，因此只要審標階段一開始，便 可認定招標之行政處分已執行完畢。以此類推，最後完成 決標則整個政府採購行為的行政處分最終執行完畢，至於 訂約、履約以及驗收等行為，均屬私法行為，與行政處分 是否執行完畢之判斷無涉。則本件之申訴程序早已終結， 是以本件屬於行政處分性質之招標程序已結束，本件行政 處分應不得再予撤銷。假設參加人真有如原告所稱之問題 重重，如何能順利完工，以至於達到試營運之階段？如果 將本次標案撤銷重新來過，要付出多少國家、社會之成本



？其所付出之成本恐怕遠遠高於任何一家公司所能在本標 案所能獲得之利益，是否必須令國家、社會付出難以估算 之高成本？
（三）被告審查參加人符合投標資格過程並無瑕疵： ⒈參加人係以招標須知第12點所定「照明設備安裝工程業」 之資格投標，並出具「電氣公會會員證」，且參加人亦非 原告拒絕往來之廠商，故其所具備資格及文件於形式上均 合法。又就有效期公會會員證之實質認定，因照明設備安 裝工程業並未成立公會，且招標須知亦未嚴格要求會員證 限於照明設備安裝工程業公會所核發者始可。因此，只要 廠商或公司於其所登記之營業項目內有主管機關所核認與 照明設備工程相關之項目，並領有該專業領域工業同業公 會依法所核發之有效會員證書，自可堪以認定其已符合招 標須知所定資格及文件。是參加人所登記之營業項目內既 有E601020電器安裝業及E603090照明設備安裝工程業等項 目，且依電氣法已領有電氣公會會員證，實質上即已符合 招標須知所定投標資格及文件。再參加人所檢附之電氣公 會會員證，其性質應符合照明設備安裝工程業，此尚有主 管機關經濟部能源局99年12月15日函釋可引以為據。 ⒉系爭工程涉及劇場專業設備（燈光系統設備、音響系統設 備、視訊對講系統設備等）、照明設備、配電設備及安裝 施工，並須進行前揭設備之管線、變壓器、開關及配電盤 等設備安裝，爰符合「電業設備及用戶用電設備工程設計 及監造範圍認定標準」第3條規定，自應依相關規定分別 辦理設計、監造、施作、裝修及加入公會，爰此符合招標 須知規定。即依主管機關經濟部能源局函釋之認定，系爭 工程採購案，涉及劇場專業設備且依法屬於用戶用電設備 工程，如廠商欲進行該工程，須依法先加入相關電氣公會 。而參加人既領有電氣公會會員證，堪認已符合上開主管 機關函釋內容之要求，而符合招標須知所定之投標資格。 而電氣公會之會員種類中亦確實有「照明燈具類」，應屬 於「照明設備安裝工程業」之範疇，且該公會之歷史沿革 中對於「屋內外配電工程、照明、電氣設備之裝修」等等 均屬於其主管之範疇。是應可認定電氣公會符合「照明設 備安裝工程業」所稱之公會，應無疑義。
（四）被告審查參加人前一期納稅證明於法亦無違誤： 廠商是否屬於政府採購法投標廠商資格與特殊或巨額採購 認定標準（下稱認定標準）第3條第5項後段所謂「不及提 出最近一期證明」之情形，法未有明文限定，是參加人提 出前一期納稅證明，即難謂有投標文件不符合招標文件規



定之情事。有納稅證明之前提須廠商有繳納營業稅，若廠 商當期僅有進項（成本費用及抵扣稅額）而無銷項（收入 及應納營業稅額），則僅需申報留抵稅額，無庸繳納營業 稅，便無所謂納稅證明。本件參加人於99年7、8月即屬於 僅需申報留抵稅額之情況，因此自無最近一期即99年7、8 月納稅證明得以提出。再法律既未明文限定廠商「不及提 出」之事由，則參加人提出99年5、6月納稅證明實為合法 ，被告亦依法加以審查而認定符合招標文件之規定，自難 謂於法有違。
（五）參加人之分包廠商幸福公司所提送之工程實績為臺藝大工 程案，契約結算金額為103,190,865元，已符合系爭工程 採購案招標須知之規定，並已檢附該工程驗收證明書在案 。故論工程實績，參加人無投標資格上之瑕疵，原告所謂 明查暗訪，僅屬片面懷疑於法無據，自不成理由。關於義 大世界劇場舞台設備及工程施作案，確實由參加人所承作 ，有工程承攬書、承攬證明書可稽。其完工日期，因該案 係民間企業之工程，非如政府機關有特定之完工證明可提 供，但依據報導資料可知，在99年12月15日已經開幕使用 ，應可推定完工日期必定早於99年12月15日。至參加人在 服務建議書中所列其他之工程實績，只是供參考之用，與