臺灣高雄地方法院民事判決 98年度建字第68號
原 告
即反訴被告 高雄市政府（改制前為高雄縣政府）
法定代理人 陳菊
訴訟代理人 柯尊仁律師
被 告
即反訴原告 統合營造有限公司
法定代理人 黃盈婷
訴訟代理人 朱立人律師
蔡安育
曾英駿
丁旭東
上當事人間請求給付保固金等事件，經本院於民國101年7月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾肆萬零貳佰叁拾伍元及自民國九十八年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾肆萬陸仟元供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新臺幣柒拾肆萬零貳佰叁拾伍元為反訴原告預供擔保得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件原告原係高雄縣政府，因高雄縣、市於民國99年12月25 日合併，改制為高雄市政府，而由高雄市政府具狀聲明承受 訴訟，核無不合，先予敘明。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、 第176 條分別定有明文。查本件被告即反訴原告統合營造有 限公司（下稱統合公司）之法定代理人原為丁旭東，嗣於本 院審理中變更為黃盈婷，並據黃盈婷具狀聲明承受訴訟，經 核尚無不合，應予准許。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為被告應給 付原告新臺幣（下同）6,750,008 元及自98年1 月11日起至 清償日止按週年利率5 ％計算之利息，嗣於訴訟進行中，變 更聲明為被告應給付原告6,659,380 元及自98年1 月11日起 至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，核其所為，係屬減 縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。四、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專 屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得 行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確 定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、 第2 項分別定有明文。本件被告於98年7 月7 日具狀提起反 訴，主張原告（即反訴被告）應依本件契約關係給付工程款 、工程尾款之遲延利息及負損害賠償責任，核其內容與原告 本訴請求之驗收罰款、保固金間有牽連關係，故被告提起反 訴，於法並無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
㈠被告向伊( 合併改制前為高雄縣政府) 承攬「高雄縣特殊學 校二期新建工程公大樓改建工程」（下稱系爭工程），兩造 於90年2 月8 日簽訂工程合約（下稱系爭合約），原約定工 程總價款為新臺幣（下同）71,800,000元，90年2 月16日開 工，經第1 次變更設計增加工程款10,065,489元，契約金額 變為81,865,489元（71,800,000元＋10,065,489元＝81,865 ,489元）。嗣被告於92年4 月29日完工，因兩造就系爭工程 之逾期天數發生爭執，由被告於95年2 月間向行政院公共工 程委員會（下稱公共工程委員會）申請調解，經公共工程委 員會於95年12月1 日調解成立，兩造同意系爭工程之逾期天 數為30.5天，被告依系爭合約第18條約定，應被課罰之逾期 罰款為878,744 元；兩造並同意追加百慕達草、景觀地形整 修、地坪鋪連鎖磚等部分之變更設計工程款合計2,570,357 元（771,550 ＋1,066,846 ＋731,961 ＝2,570,357 ），加 計勞工安全及衛生維護費10,281元、包商利潤179,925 元、 營業稅138,028 元、品管工程師費8,282 元，總計追加金額 為2,906,872 元。惟系爭工程於96年4 月11日初驗、97年10 月27日複驗時，發現施作缺失，伊乃依系爭合約第17條約定 扣款、罰款之項目、金額分別為：⒈初驗：⑴水冷式冰水主 機原設計40USRT（120960kcal/hr ），實際施作120000 kca
l/hr，因不影響使用，依比例扣款3,024 元，並處扣款金額 6 倍之罰款18,144元。⑵側柏花架迴廊已毀損、拆除，整項 扣款328,764 元，並處3 倍之罰款986,292 元。⑶側柏座椅 已毀損、拆除，整項扣款227,404.8 元，並處3 倍之罰款68 2,214 元。⑷矽酸鈣板隔間接縫處剝離，先行扣除改善費用 ，改善費用預估為45,314元，暫扣2 倍價格90,628元。⑸塑 鋼門窗DW1 （180 ×350 ）部分扣款38,755.05 元。以上合 計初驗罰款1,686,650 元、扣款778,726 元（含加計勞工安 全及衛生維護費、包商利潤、營業稅、品管工程師費）。⒉ 複驗：⑴行政大樓樓梯間不鏽鋼扶手：管徑原設計5 公分（ 2"管），現場施作3.8 公分（11/2" 管），依比例辦理扣款 ，扣款金額為17808.43元，6 倍罰款金額為106850.58 元。 ⑵視聽室木舞台：舞台高度原設計90公分，現場施作76.5公 分，依比例扣款，扣款金額為41,210元，6 倍罰款金額為24 7,260元。⑶職訓大樓樓梯間不銹鋼扶手：管徑原設計5 公 分（2"管），現場施作3.8 公分（11/2 "管），依比例辦理 扣款，扣款金額為17,808.43 元，6 倍罰款金額為106,850. 58 元。⑷行政大樓屋面防水責任施工：防水層破損，處全 部扣款，扣款金額為383,223.62元，3 倍罰款金額為1,149, 670.86 元。⑸職訓大樓屋面防水責任施工：防水層破損， 處全部扣款，扣款金額為273,356.35元，3 倍罰款金額為82 0,069.05 元。以上合計複驗罰款2,430,701 元、扣款829, 426 元（含加計勞工安全衛生維護費、包商利潤、營業稅、 品管工程師費）。故系爭工程於驗收完畢結算總價為83,164 ,209元（81,865,489元＋2,906,872 元－778,726 元－829, 426 元＝83,164,209，而伊依分期估驗已付之工程款金額為 60,9 34,107 元，則系爭工程尾款為22,230,102元，伊分別 於97年12月30日及97年12月31日匯入被告設於高雄銀行帳戶 ，金額各為12,164,613元、10,065,489元。 ㈡被告所施作之系爭工程，因有系爭合約第17條、第18條情事 ，計應處驗收罰款4,117,351 元（初驗罰款1,686,650 元＋ 複驗罰款2,430,701 元）、逾期罰款878,744 元，被告應依 約如數給付。又系爭工程於97年11月24日正式驗收完畢，被 告依高雄縣政府營繕工程投標須知（下稱投標須知），應繳 納總工程費2 ％，作為保固保證金，而被告於保固期間並未 履行保固之義務，尚須繳納保固保證金1,663,285 元。而被 告前曾具函同意自系爭工程尾款中扣除上開款項，然伊於97 年12月30日因作業疏失，未將之扣除而逕予發放，經函催送 達（即98年1 月7 日）3 日內繳回，被告仍拒不繳回，伊爰 依民法第179 條不當得利之規定，請求被告返還未扣除之逾
期罰款878,744 元；併本於系爭合約之法律關係，請求被告 給付驗收罰款4,117,351 元、保固保證金1,663,285 元。合 計請求6,659,380 元及加計自98年1 月11日起算之法定遲延 利息等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告6,659,380 元，及自98年1 月11 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息。⒉願供 擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告未依系爭合約及政府採購法相關規定，於系 爭工程全部完工後進行驗收，自90年10月17日起即將被告先 行完工之主要工程部分強行占用，並不願依法辦理部分驗收 或分段查驗，依政府採購法施行細則第99條、民法第373 條 規定，保固期間應自是日起算，系爭工程之利益與危險，亦 應自該時完全由原告負擔；嗣系爭工程由原告補行進行驗收 程序時，原告實際上已使用長達近8 年之久，系爭合約之保 固期間早已屆滿，且已逾民法第499 條瑕疵發見期間，原告 未依約如期完成第二次變更議價程序及合約圖說修正程序， 且確已先行使用系爭工程，自當對其所造成之瑕疵負責，原 告主張初驗及正驗之扣款及罰款即屬無據；又系爭工程於92 年4 月29日全部完工並報請原告驗收，然原告無端拖延至96 年4 月11日始進行初驗，至97年11月24日始全部完成驗收程 序，顯係以不正當之手段阻止驗收，依民法第101 條規定， 應自92年4 月29日時視為驗收已完成，故縱自該時起算保固 期間亦已屆滿，被告無需再負保固責任，原告請求被告給付 驗收罰款、保固保證金均無理由；再被告就系爭工程原訂工 期或依原告核准延展工期之函文核計之工期，俱無逾期情事 ，被告自無需給付逾期罰款878,744 元等語，資為抗辯。並 聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免 為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被告承攬原告之系爭工程，並於90年2 月8 日簽訂系爭合約 ，約定：全部工程完工後，原告驗收時發現被告有未依合約 圖說施工情形，在不妨礙安全、美觀及使用需求之前提下， 經被告申請出具安全切結，並經原告檢討可不必拆換或拆換 有困難時，原告得同意以扣款或不計價方式以收受，但因尺 寸或工料不合規定予以扣款時，應再處以扣款金額6 倍之罰 款；被告倘不依照合約約定限期完工，或初驗結果不合約定 ，未能於限期內改善完竣者，應按逾期日數，每逾1 日即償 付伊合約總價1/1000違約金（系爭合約第17條、第18條）； 又投標須知第31條約定，被告於工程完工驗收完畢後，應繳 納總工程費2%，作為保固保證金。
㈡系爭合約原約定之工程總價款為71,800,000元，經第1 次變 更設計增加工程款10,065,489元，契約金額變為81,865,489 元。
㈢被告於92年4 月29日申報竣工。
㈣兩造就系爭工程所約定保固保證金為1,663,285元。 ㈤兩造曾於95年間，將系爭工程履約爭議，申請公共工程委員 會調解，嗣於95年12月1 日調解成立，並由公共工程委員會 於96年1 月4 日以工程訴字第09600005070 號函檢送兩造調 解成立書。其中有關變更設計工程款部分：⑴百慕達草部分 ，追加後工程款為771,550 元；⑵景觀地形整修部分，追加 後工程款為1,066,846 元；⑶地坪鋪連鎖磚部分，追加後工 程款為731,961 元；⑷有關本件調解案其他請求變更設計工 程款部分，被告均願捨棄。再兩造同意展延工期2435天，逾 期天數30.5天，違約金為878,744 元。又被告同意捨棄本件 調解案之利息及其他請求。
㈥原告於96年4 月11日完成初驗。
㈦原告於97年8 月5 日派員辦理正式驗收，同年10月27日複驗 ，同年11月24日簽發驗收證明書予被告。系爭工程於97年11 月24日完工驗收合格。。
㈧原告於97年12月20日、31日支付工程尾款22,230,102元。而 於97年12月30日給付被告工程款時，因作業疏失未將保固款 扣除，經函催送達（即98年1 月7 日，見卷一頁23、24）3 日內繳回，被告仍未繳回。
㈨原告於99年1 月12日府工建字第0990012487號函請高雄銀行 同意解除履約保證金連帶保證書。
四、本院之判斷：
㈠原告依不當得利之法律關係，請求被告返還疏未自系爭工程 尾款中扣除之逾期罰款878,744 元，是否有理？ 1.原告主張：兩造經公共工程委員會調解成立，同意系爭工 程之逾期天數為30.5天，被告應被課罰之逾期罰款為878, 744 元，而被告前曾具函同意自系爭工程尾款中扣除上開 款項，然伊於97年12月30日因作業疏失，未將之扣除而逕 予發放，經函催送達3 日內繳回，被告仍拒不繳回，伊得 依不當得利之規定請求被告返還等語。被告則抗辯：就系 爭工程原訂工期或依原告核准延展工期之函文核計之工期 ，俱無逾期情事，伊自無需給付逾期罰款878,744 元等語 。
⒉按和解成立者，與確定判決，有同一效力。調解經當事人 合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力， 民事訴訟法第380 條第1 項、第416 條第1 項分別定有明
文。又地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央 主管機關處理；機關與廠商因履約爭議未能達成協議者， 得向採購申訴審議委員會申請調解；調解經當事人合意而 成立；調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委 員會名義提出書面調解建議；當事人或參加調解之利害關 係人對於前項方案，得於送達之次日起10日內，向採購申 訴審議委員會提出異議；其未於前項期間內提出異議者， 視為已依該方案調解成立；採購申訴審議委員會辦理調解 之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟 法有關調解之規定，政府採購法第76條第1 項後段、第85 之1 條第1 項第1 款、第85之3 條第1 、2 項、第85之4 條第2 、3 項、第85之1 條第3 項亦分別定有明文。經查 ：被告就原告以逾期罰款為由扣留部分工程款、履約保證 金、變更設計工程款等，與原告發生爭議，遂向公共工程 委員會申請調解，嗣兩造於95年12月1 日調解成立，就調 解成立內容及理由載以：「…二、…申請人就本件應被課 罰之逾期罰款應為87萬8,744 元」，有調解成立書（下稱 系爭調解成立書）在卷可稽（見本院卷一第153 至157 頁 ），足見兩造已同意按上開調解內容成立調解，自應受上 開調解內容之拘束。是被告辯稱伊施作系爭工程並無逾期 情事，無需給付逾期罰款878,744 元云云，自非可採。 ⒊惟查，原告於本件反訴行使抵銷抗辯時，據系爭逾期罰款 債權以抵銷反訴原告（本訴被告）之請求，則經行使抵銷 後，原告之逾期罰款債權即歸於消滅（理由詳如反訴部分 三、㈡⒊所述），而不得請求被告為給付，是原告依不當 得利之規定，請求被告給付878,744 元本息，即屬無據， 不應准許。
㈡原告依系爭合約第17條約定，請求被告給付驗收罰款4,117, 351 元，是否有理？
⒈原告主張系爭工程完工後，辦理驗收時，有如下之瑕疵： ①水冷式冰水主機原設計40USRT（120960kcal/hr ），實 際施作120000kcal/hr ，因不影響使用，依比例扣款3, 024 元，並處扣款金額6 倍之罰款18,144元。 ②側柏花架迴廊已毀損、拆除，整項扣款328,764 元，並 處3 倍之罰款986,292 元。
③側柏座椅已毀損、拆除，整項扣款22 7, 404.8 元，並 處3 倍之罰款682,214 元。
④矽酸鈣板隔間接縫處剝離，先行扣除改善費用，改善費 用預估為45,314元，暫扣2 倍價格90,628元。 ⑤塑鋼門窗DW1 （180 ×350 ）部分扣款38,755.05 元。
⑥行政大樓樓梯間不鏽鋼扶手：管徑原設計5 公分（2"管 ），現場施作3.8 公分（11 /2"管），依比例辦理扣款 ，扣款金額為17808.43元，6 倍罰款金額為106850.58 元。
⑦視聽室木舞台：舞台高度原設計90公分，現場施作76.5 公分，依比例扣款，扣款金額為41,210元，6 倍罰款金 額為247,260元。
⑧職訓大樓樓梯間不銹鋼扶手：管徑原設計5 公分（2"管 ），現場施作3.8 公分（11/2 "管），依比例辦理扣款 ，扣款金額為17,808.43 元，6 倍罰款金額為106,850. 58元。
⑨行政大樓屋面防水責任施工：防水層破損，處全部扣款 ，扣款金額為383,223.62元，3 倍罰款金額為1,149,67 0.86元。
⑩職訓大樓屋面防水責任施工：防水層破損，處全部扣款 ，扣款金額為273,356.35元，3 倍罰款金額為820,069. 05元。
以上合計罰款金額4,117,351 元，伊依系爭合約第17條約 定得請求被告如數給付等情。惟被告否認系爭工程竣工時 有上開瑕疵，辯稱：原告所指之瑕疵皆係伊於90年12月17 日時，已依設計圖施工完成之工作物，90年12月17日起由 原告強行占用並交予使用單位使用，進行90年度之招生， 於長期之占用期間未善盡保管維護義務，放任使用單位對 伊已完成而尚未依約驗收、點交之工作物恣意拆除、破壞 ；另加上地震天災，及原告指示變更設計施作之諸多因素 ，造成伊已依約完成之工作物之各項缺失產生，故原告不 應對伊不當扣款及罰款等語。
⒉按定作人倘為非約定性的「先行使用」，其性質應為「片 面、強行」使用，應視為違約行為。蓋定作人倘佔用部分 工作物後，並進而使用該部分工作物，卻又於後主張該部 分工作物有瑕疵，是有違背民事關係上「交付」之基本原 理。因此，定作人一旦片面違約「提前」占有工作物者， 倘非基於任何協議，應視為該占有之行為為接受工作物之 意思表示，爰定作人事後爭執之瑕疵縱係為可歸責於承攬 人者，亦無修補或另行保固之義務。經查：原告雖否認就 系爭工程有先行使用之情，惟高雄縣政府分別於90年12月 21日、97年11月25日致函被告內載：「為配合十二月十七 日落成啟用典禮…需儘速完工使用」、「本工程於92年4 月完工後即已先行使用」等語，此有被告提出之高雄縣政 府90年12月21日九十府工建字第9000215560號函、97年11
月25日府工建字第0970285800號函各乙紙在卷可稽（見卷 一第17 7頁、第186 頁），且高雄縣政府工務局於95年12 月20日致該局建工課函復載以：「本局辦理『特殊學校校 舍新建工程』（建照號碼(89)建局建管字0957號），未取 得使用執照先行使用部分，奉核准同意免予繳納『先行使 用』罰款，惠請貴局錄案辦理，請查照。」等語（見卷六 第19頁），並參酌方克立建築師事務所鑑定報告亦載以： 「【90年12月17日開幕使用哪些範圍？】90年12月17日高 雄縣政府先行使用部分：校門、警衛室、校門圍牆、戶外 地坪（車道、停車場) 、景觀植栽、行政教學大樓之二期 教室。（附件17）不包含視聽室、四樓宿舍、職訓大樓、 運動場等( 尚在施工或裝修中) 。【如果高雄縣政府在90 年12月17日確實占有部分建物，則占有的是哪部分？】90 .12.17縣府占用建物部分：校門、警衛室、校園圍牆、戶 外地坪( 車道、停車場) 、景觀植栽、行政教學大樓之二 期教室，除尚未完成之工程外，皆是在縣府占有使用範圍 中（附件）。【上開建築物高雄縣政府於90年12月17日 啟用儀式後是否繼續使用？若有，請說明使用之部分？】 ⒈原告高雄縣政府確有繼續使用已完成工程之部分。⒉90 年12月17日高雄縣政府先行使用部分：在90年12月17日高 雄縣政府先行使用部分: 校門、警衛室、戶外地坪(車道 、停車場) 、景觀植栽、行政教學大樓之二期教室。不包 含視聽室、四樓宿舍、職訓大樓、運動場等( 尚在施工或 裝修中) 。⒊其後因學校教學使用需要，學校陸續將完成 缺失改善之職訓大樓及行政教學大樓( 含視聽室、四樓宿 舍) 、運動場等占有使用( 時間點無法確認，依據文件， 統合公司於92年4 月29日申報竣工) ，直至97年底驗收完 成日，所有完成之工程，學校都有在使用。」等語（見鑑 定報告第8 頁至第11頁），足見原告自90年12月17日落成 啟用典禮起至92年4 月29日申報完工期間，先行使用系爭 工程，再稽之證人即原告之系爭工程承辦人員蕭見益到庭 證稱：原告在被告完工時已經先行使用，有一段時間是一 邊施作，一邊使用，那時，學校就自己搬進來了，原告也 無權阻止等語（見卷七第12頁至第13頁），益見原告先行 使用系爭工程，並非經兩造事先約定或事後協議，則原告 依約應經驗收程序確認被告所完成之工作是否符合契約規 定，惟其自行占有使用系爭工程，事後再以系爭工程有瑕 疵而主張被告違約，自有違誠實信用原則。
⒊其次，依系爭合約第17條第1 項約定：「工程驗收：全部 工程完工後，乙方（即被告）應填具竣工報告書、工程結
算明細表經甲方（即原告）工程司（或監工人員）認證並 經初驗合格，始為正式驗收。甲方驗收時發現施工內容與 合約書圖或設計內容不符時，應予記錄，並通知限期改善 完成，屆期未改善完成者，依逾期論。甲方驗收時發現乙 方有未依合約圖說施工情形，在不妨礙安全、美觀及使用 需求之前提下，經乙方申請出具安全切結，並經甲方檢討 可不必拆換或拆換有困難時，甲方得同意以扣款或不計價 方式以收受，但必須再依左列罰款方式辦理：㈠尺寸或工 料不合規定予以扣款時，應再處以扣款金額6 倍之罰款。 ㈡單項全部不予計價時，應再處以單項金額3 倍之罰款。 」，可知符合該約定而扣款、罰款之瑕疵，係指被告未依 合約圖說施工情形，亦即，原告於驗收時發現之瑕疵，須 是可歸責於被告，始得對被告加以扣款、罰款。惟查：被 告施作①水冷式冰水主機，②側柏花架迴廊，③側柏座椅 ，④矽酸鈣板隔間，⑤塑鋼門窗DW1 （180 ×350 ），⑥ 行政大樓樓梯間不鏽鋼扶手，⑦視聽室木舞台，⑧職訓大 樓樓梯間不銹鋼扶手，⑨行政大樓屋面防水責任施工，⑩ 職訓大樓屋面防水責任施工等工項，均需依送審合格後之 圖說施作，此有材料送審表附卷可稽（見卷五附證三十一 至三十五），且該等工項經被告於第6 次至第10次請款時 ，業經完成部份驗收程序合格後給付分期估驗款，此亦有 簽呈、部分驗收報告表、估驗計價單附卷可憑（見卷五附 證三十六至四十一），而該等驗收報告表均已載明：「經 查與圖說尚符」、「茲檢附各項材料出廠證明、相片各乙 份」、「保固期限為3 年」，足徵被告於正式驗收前已依 送審合格之尺寸工料陸續施作完成上開工項。再觀之方克 立建師事務所鑑定報告書載以：「⑴①項部分：該冰水主 機型錄、出廠證明，均與合約相符，本所也諮詢過電機專 業廠商，該水冷式冰水主機規格不符應屬標示上常用單位 與理論單位之誤差，非實際之冷房能力不足，冷房能力在 冰水入口溫度12℃出口溫度7 ℃，冷卻水入口溫度32℃， 出口溫度37℃時就會達到480000 BTU/H之應有效能，且當 時主機進場施作時，原告並無異議，而使用4 年多後，原 告以此為缺失，確有違工程慣例。⑵②③④項部分：於92 年4 月29日竣工時，經本所查核確已依約完成該施作項目 ，但因完成後縣府未完成分段查驗及辦理部分驗收程序， 以供日後查核使用，致本所於當今相隔竣工時間已逾7 年 狀況下，實在難以判定。」、「不鏽鋼管管徑當時係為因 應無障礙設施新規定而縮小，縣府施作過程中要求被告增 作數量已補管徑縮小之差價，於補行驗收程序時，本所亦
表明此點，惟縣府事後不予採納，且又以原有合約書驗收 ，而非以變更設計圖說驗收，自然又產生規格不符之困擾 。」、「木舞台高度，也是因應無障礙設施新規定，於本 案工程施工過程中，為配合殘障坡道轉向降低，以避免坡 度過大，而要求統合公司配合修改所致。現列為瑕疵，自 然讓統合公司心生不滿，導致爭議再起。」、「防水層.. . 於92年4 月29日竣工時，經本所查核確已依約完成該施 作項目……後經照片顯示：建物防水層係因學校施工其他 與本案無關之工程，將原已施作完成之屋頂防水層造成破 壞。」等語，有鑑定報告可證，益見原告使用期間，就側 柏花架迴廊與座椅、矽酸鈣板接縫處、行政大樓與職訓大 樓之屋面防水而有遺失或損壞者，均無法證明係可歸責於 被告施作因素所致，況原告於正式驗收前已先行使用系爭 工作物，已如上所述，是此等工項之遺失或損壞尤殊難認 應由被告負責。至水冷式冰水主機並未與合約之規格不符 ，且行政大樓與職訓大樓之不鏽鋼扶手、視聽教室木舞台 則係原告指示變更，亦難認係被告違約施作。又塑鋼門窗 DW1(180*350)部分，於第一次變更設計議定後數量為5 樘 ，金額為50381.55元（見卷六第88頁），此有第1 次變更 設計議定書在卷供參，並為原告所不爭執，則塑鋼門窗DW 1(180*350)係屬變更設計項目，被告依照第一次變更設計 議定後之數量施作5 樘，原告即應按照該契約之金額給付 ，並無原告所稱依比例調整價值不同金額之約定，該項目 於96年8 月27日結算暫扣款減少金額為50381.55元-11626 .5元=38,755.05元，此38,755.05 元之扣款，顯然恣意背 離兩造約定。
⒊綜上，原告所指系爭工程各項瑕疵，分別係原告誤解單位 換算（如：水冷式冰水主機），或係原告指示變更（如： 行政大樓與職訓大樓之不鏽鋼扶手、視聽教室木舞台）， 或係原告於未驗收前即已先行占用而未保管妥善、正確使 用或無從研判是人為使用損壞或被告施工不當所致（如： 側柏花架迴廊與座椅、矽酸鈣板接縫處、行政大樓與職訓 大樓之屋面防水）。則原告所主張之上開缺失，均無法證 明係因被告施作不當所致，難認已符合系爭合約第17條約 定之瑕疵罰款情事，是原告依該條約定請求被告給付驗收 罰款合計4,117,351 元，即無理由，亦應予駁回。 ㈢原告依投標須知第31條約定請求被告給付保固保證金1,663, 285 元是否有理？
⒈原告主張系爭工程於97年11月24日正式驗收合格，保固期 限於100 年11月23日屆滿，然97年30月間系爭工程之高壓
用電設備GCB400KVA 未經台電公司檢驗程序，經台電公司 通知用電裝置改修，伊於98年11月2 日以府工建字第0980 281237號函通知被告依約保固，竟遭被告拒絕，故被告既 未履行保固之義務，尚須繳納保固保證金1,663,285 元云 云，被告則抗辯系爭工程之保固期間已屆滿，其自無須再 繳納保固保證金等語。
⒉經查：依系爭合約第19條約定：「本工程自全部竣工正式 驗收合格之日起，由乙方（即被告）保固參年；在保固期 內，倘有工程一部或全部走動、裂損、坍塌、或發生其他 損壞時，經查明係由乙方工作不良、材料不佳所致者，應 由乙方照圖樣負責於限期內無價修復。如不照辦，甲方（ 即原告）動用保固金代為修復，並按民法第493 條辦理。 」（見卷一第9 頁），則依此約定，被告繳納保固金乃係 用以擔保系爭工程瑕疵所需修繕費用，故倘於保固期間內 發現有應由被告負責之瑕疵時，原告即得以該工程保固金 進行修繕，惟被告之保固責任範圍，僅限於被告施工不良 所致之損壞，故非被告施工不良所致之損壞，被告並無保 固之義務。然原告既自認伊於保固期間內並未支付修繕費 用等語（見卷七第87頁），可見縱有保固金，其亦無可得 主張及行使之權利，且驗收後3 年之保固期間已滿，此為 原告所不爭執，自難認被告於系爭工程之保固期屆至後仍 有提供保固保證金之義務。從而，原告請求被告應給付保 固保證金1,663,285元，洵非可取。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
㈠依系爭合約第4 條約定，付款辦法為分次辦理估驗之九成付 款，而伊於91年6 月20日向反訴被告申請第11次計價，反訴 被告自應依約給付款項，然其故意延滯驗收，直至97年12月 31日始給付系爭工程尾款22,230,102元，伊自得依民法第23 3 條之規定，向反訴被告請求遲延給付系爭工程尾款之法定 遲延利息7,265,894 元。
㈡反訴被告應給付伊系爭工程之工程款金額經計算如下：(1) 原合約金額為71,800,000元。(2) 第1 次變更設計追加工程 款為10,065,489元。(3) 依履約爭議調解成立書第2 次變更 設計，反訴被告須給付金額為2,720,704 元，包含調解成立 「百慕達草費用」為771,550 元、「景觀地形整修」為1,06 6,846 元、「地坪鋪連鎖磚」為731,961 元，加上勞工安全 及衛生維護費10,281元、營造工程綜合保險10,281元、包商 利潤179,925 元、加值型營業稅138,542 元、品管工程師費 8,313 元，合計2,917,699 元。惟反訴被告於結算時，恣意
扣款如附表所示共15項目之金額，合計扣款2,930,745 元（ 含暫扣款部份按比例加計勞工安全及衛生維護費、營造工程 綜合保險費、包商利潤、加值型營業稅、品管工程師費）， 故伊應領工程款金額總計87,713,933元（71,800,000＋10,0 65,489＋2,917,699 ＋2,930,745 ＝87,713,933）扣除伊已 領工程款金額總計為83,164,209元（60,934,107＋22,230,1 02＝83,164,209），反訴被告尚未給付工程款為4,549,724 元（87,713,933元-83,164,209 元= 4,549,724 元），伊亦 得依系爭合約及不當得利之法律關係請求反訴被告如數給付 。
㈢又系爭工程既已驗收合格，依系爭工程合約投標須知第27條 ，已符合履約保證金發還之條件，然反訴被告遲至99年1 月 12日始依約返還履約保證金連帶保證書予高雄銀行股份有限 公司（下稱高雄銀行），並請該行同意解除本件履約保證責 任，伊亦得依民法第231 條規定，請求反訴被告賠償伊因履 約保證責任遲延解除所額外支出自91年2 月6 日起至99年1 月13日止之履約保證金手續費115,938 元。 ㈣並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告11,931,556元，及其中4,549,72 4 元自90年12月17日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭工程款項經兩造於96年8 月27日結算完 畢，總價為83,164,209元，前開金額伊已付訖，反訴原告主 張伊尚有工程款未付，顯屬無據；惟若確有未付之款項，伊 即以對反訴原告之逾期罰款878,744 元債權主張抵銷；又伊 至97年12月31日始為系爭工程尾款之給付，係因可歸責於反 訴原告之不完全給付及故意拖延送交結案相關資料所致，伊 自無需負遲延給付責任；再反訴原告於前開調解程序亦已同 意捨棄剩餘25％履約保證金暨遲延利息部分之請求，此應與 訴訟上和解有同一之效力，且本件係因可歸責於反訴原告之 事由，致伊暫不解除剩餘25％之履約保證金之保證責任，故 反訴原告請求履約保證書手續費亦無理由等語資為抗辯。並 聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠反訴被告有無給付系爭工程尾款遲延而應給付法定遲延利息 ？
⒈按調解為當事人就彼等間之爭執互相讓步而成立之合意， 故而調解中當事人所得攻防之主張無論已主張或不知主張
者，嗣既就如何解決爭執已達成合意，當事人自應受拘束 ，不得事後再以其有利之主張尚未盡為由，另行主張，此 非但法理如此，就誠信原則而言，亦應作如是結論。經查 系爭工程完工後，反訴原告申請行政院公共工程委員會為 履約爭議調解，兩造同意：「…六、申請人同意捨棄本件 調解案之利息及其他請求。七、本件調解成立後，雙方當 事人依上述調解內容辦理估驗計價及課罰逾期罰款，並依 計價結果，按照系爭契約約定之方式給付工程款、工程保 留款及解除契約保證責任。」有公共工程委員會95年12月 1 日作成之調0000000 號調解成立書附卷可稽（見卷一第 157 頁），可見兩造同意調解成立後，按照系爭合約約定 之方式給付系爭工程尾款，且反訴原告並已捨棄依該調解 內容辦理估驗計價前之遲延利息，則反訴原告自不得再據 反訴被告於調解成立前未辦理驗收，主張自91年6 月20日 起算系爭工程尾款之遲延利息。
⒉次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲 延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 率計算遲延利息。民法第299 條第1 項、第2 項前段、第
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