臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第558號
原 告 台新資產管理股份有限公司
法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 張明賢
被 告 洪葦庭
鄭明宗
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國101 年7 月
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告洪葦庭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告主張：被告洪葦庭前向台新國際商業銀行股份有限公司 （下稱台新銀行）請領現金卡（卡號：0000000000000000） 使用，詎自民國95年1 月起即未依約繳款，迄至101 年1 月 18日止，累計已積欠新臺幣（下同）1,091,577 元未清償（ 含消費本金492,886 元、利息598,691 元，下稱系爭債務） ，台新銀行嗣並已將系爭債務讓與原告。詎被告洪葦庭為逃 避強制執行，竟於96年9 月18日，將其名下如附表所示之房 、地（下稱系爭房地），為被告鄭明宗辦理第一順位最高限 額抵押權84萬元之設定登記（下稱系爭抵押權登記），致原 告無法執行系爭房地受償。惟查，被告鄭明宗為被告洪葦庭 父親之友人，並為被告洪葦庭申辦現金卡時所提供之聯絡人 ，關係匪淺，被告鄭明宗亦無法提出明確之資金往來明細， 顯見二人係為逃避債權人之追償而通謀虛偽假造債權以辦理 抵押權設定登記，依民法第87條規定，系爭抵押權登記所擔 保之債權應屬無效。退步言之，縱認系爭抵押權登記所擔保 之債權確實存在，然被告鄭明宗供稱，其係借款予被告洪葦 庭後才辦理系爭抵押權登記，則其設定行為應屬無償行為， 而原告前已就系爭房地聲請本院以99年度司執字第86414 號 強制執行事件進行強制執行，卻因拍賣無實益而結案，顯見 系爭抵押權登記已損害原告之債權。為此，爰依民法第87條 、第113 條、第242 條、第244 條第1 、4 項之規定，先位 聲明請求：確認被告就系爭房地於96年9 月18日向地政事務 所登記，設定84萬元抵押權所擔保之債權不存在；被告鄭明 宗應將系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明請求：被告間就 系爭房地於96年9 月18日向地政事務所登記，設定84萬元之
抵押權設定行為應予撤銷；被告鄭明宗應將系爭抵押權登記 予以塗銷。
三、被告方面：
㈠被告洪葦庭未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何 聲明或陳述。
㈡被告鄭明宗則以：被告洪葦庭自92年間即陸續向伊借貸款項 ，迄至96年間，已積欠80幾萬元，被告洪葦庭因無力償還， 故將系爭房地提供予伊辦理系爭抵押權登記，二人間確實有 借款債務存在，並非通謀虛偽，且伊當時亦不知情被告洪葦 庭有積欠原告債務，並無詐害原告債權之意等語，以資抗辯 。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原告為被告洪葦庭之債權人，被告洪葦庭迄至101 年1 月18 日止，共計積欠原告1,091,577 元（含消費本金492,886 元 、利息598,691元）。
㈡被告洪葦庭於96年9 月18日將系爭房地提供予被告鄭明宗辦 理系爭抵押權登記。
五、本院得心證之理由：
㈠先位聲明部分：
⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 得以對於原告之確認判決除去之者，即足當之。原告於先位 之訴主張其為被告洪葦庭之債權人，被告間就系爭房地所為 之系爭抵押權登記所擔保之債權係屬通謀虛偽意思表示，應 屬無效，系爭抵押權登記之存在已侵害其債權受償之利益， 而有以確認判決加以除去之必要，則依其主張足認有即受確 認判決之法律上利益，核與前揭規定相符，自得提起，合先 敘明。
⒉原告主張被告洪葦庭積欠系爭債務未償，而於96年9 月18日 ，將系爭房地為被告鄭明宗辦理系爭抵押權登記等情，業據 其提出現金卡申請書、約定條款、催收帳卡查詢、土地、建 物登記謄本等件為證，並經本院依職權調取高雄市政府地政 局鳳山地政事務所96年抵一字第030460號抵押權登記文件核 閱無訛，且為被告所不爭執，堪信為真實。
⒊按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與 相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表 意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合 意，始為相當，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人
間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係 通謀虛偽成立，最高法院86年度台上字第3865號判決闡述綦 詳。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證責任。最高法院48年台上字第29號亦著 有判例要旨可參。
⒋查系爭抵押權登記係擔保債務人即被告洪葦庭所簽發支票、 本票、借據或背書票據債務之履行，此有抵押權設定契約書 在卷可稽（本院卷第39頁背面），而被告鄭明宗自92年起陸 續支付現金借款予被告洪葦庭，迄至96年間，被告洪葦庭已 積欠80多萬元未償，被告洪葦庭並因此簽發面額共計828,00 0 元之本票2 紙予被告鄭明宗以為憑證，此經被告鄭明宗供 述在卷，並有原告不否認為真正之本票2 紙在卷可稽（本院 卷第91頁），是被告鄭明宗既持有被告洪葦庭所簽發之本票 而對被告洪葦庭有票據債權存在，則系爭抵押權登記所擔保 之債權形式上自確係存在。又證人即被告洪葦庭之母葉秀美 於本院審理中證稱：被告洪葦庭曾向伊哭訴積欠同事即被告 鄭明宗錢款，因被告鄭明宗向其索討欠款，所以要將系爭房 地抵押給被告鄭明宗，因為系爭房地是伊以前送給被告洪葦 庭的，權狀是伊在保管，伊看被告洪葦庭向被告鄭明宗借那 麼多錢沒還，被告鄭明宗也沒收利息，後來被告鄭明宗和被 告洪葦庭在場，伊將權狀放在桌上，被告洪葦庭就說要給被 告鄭明宗抵押，當時被告鄭明宗到伊家中，提出借條並結算 後，被告洪葦庭乃簽發本票，伊記得當時好像說全部債務是 80幾萬元等語（本院卷第77、78頁），原告雖質疑證人葉秀 美並未親自見聞借款事實，然對證人葉秀美上開所陳並未為 反對之表示，自堪信實。則被告二人間若無實際之債權債務 關係存在，自無須於證人葉秀美面前假裝結算債務簽發票據 ，是被告鄭明宗所辯確實有支借款項予被告洪葦庭之言，尚 非不可採信。此外，原告並未能提出其他積極證據證明被告 間有通謀虛偽假造債權以辦理系爭抵押權登記之事實，其主 張系爭抵押權登記所擔保之債權，係屬通謀虛偽之無效行為 云云，自乏依據。
㈡備位聲明部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年 間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。民法第244 條 第1 項、第245 條分別定有明文。而所謂知有撤銷原因，係 指知悉撤銷權要件之各項事由而言，故無償行為須知有詐害 事實，有償行為則須知悉詐害意思。又民法第244 條第1 項 之撤銷訴權，依同法第245 條規定，自債權人知有撤銷原因
時起，1 年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其 時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經 當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依 據。最高法院85年台上字第1941號著有判例要旨可參。 ⒉查被告鄭明宗坦承其係在辦理系爭抵押權登記前即已將錢款 借貸予被告洪葦庭，系爭抵押權登記辦妥後，並未再借款予 被告洪葦庭等語（本院卷第72頁），則依被告鄭明宗所述， 其係先有債權之存在而於事後由被告洪葦庭為之設定抵押權 ，且於設定時並無其他對價關係，則渠等設定抵押權之行為 自屬無償行為至明（參酌最高法院94年度台上字第318 號裁 判）。又無償行為之除斥期間係以債權人知有詐害事實之時 間開始起算，已如前述，而原告坦承其係於99年6 月調閱謄 本時知悉系爭抵押權登記之存在（本院卷第60、72頁），則 原告既於99年6 月即已知悉詐害事實即系爭抵押權登記之存 在，卻遲至101 年1 月31日始提起本訴（起訴狀收文戳章參 照），顯已逾1 年之除斥期間，自不得再據民法第244 條第 1 項之規定請求法院撤銷系爭抵押權登記之設定行為。至原 告固辯稱系爭房地因一拍無人應買、二拍底價不足清償系爭 抵押權登記債務，才認有害原告債權云云。惟系爭抵押權登 記係屬無償行為，只需原告知悉此事實，除斥期間即已開始 進行，該設定行為實際上是否損及原告債權，並非審酌依據 ，況除斥期間為法定期間，其時間經過時權利即告消滅，非 如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長，故原告上開所 辯，並無可採。
六、綜上，原告並無法舉證證明系爭抵押權登記所擔保之債權， 係被告通謀虛偽而為之意思表示，且原告行使民法第244 條 第1 項之撤銷權已逾法定除斥期間，故原告依據民法第87條 、第113 條、第242 條、第244 條第1 項、第4 項規定，先 位請求確認系爭抵押權登記所擔保之債權不存在，備位請求 撤銷系爭抵押權登記設定行為，並請求被告鄭明宗塗銷系爭 抵押權登記，均無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第385 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第五庭法 官 郭宜芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
書記官 何秀玲
附表：
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│編號 │ 土地地號/建物建號 │ 面積 │應有部分 │
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│ 1 │高雄市鳳山區○○○段96-1地│927平方公尺 │20/1000 │
│ │號土地 │ │ │
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│ 2 │高雄市鳳山區○○○段1791 │69.30 平方公尺│全部 │
│ │建號房屋（門牌號碼：鳳山區│ │ │
│ │信義街29之15號） │ │ │
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