臺灣高雄地方法院民事判決 101年度訴字第440號
原 告 陳淑娟
訴訟代理人 黃登科
被 告 邱春梅
邱志青
上列二人之
共 同
訴訟代理人 周振宇律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國10
1 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法笫255 條第1 項第 2 款定有明文。原告以被告邱春梅為規避債務，與被告邱志 青通謀而為虛偽之意思表示，於民國100 年11月1 日在邱春 梅所有，如附表一所示房地（以下合稱系爭房地）上設定如 附表一編號1 、2 所示之第二順位普通抵押權（以下合稱系 爭抵押權），致原告取償無著為由，請求塗銷抵押權設定登 記（見本院卷第3 頁），嗣於本院審理中，爰引前揭事實， 追加依民法第87條規定，請求確認被告所為抵押權設定登記 之債權及物權行為均無效，如經審理認被告所為前開行為係 屬有效，惟該行為仍有害於原告債權實現，追加依民法第24 4 條第2 項、第4 項規定請求撤銷前開債權及物權行為，並 塗銷系爭抵押權設定登記（見本院卷第101 至103 頁）。經 核原告援引被告在系爭房地設定系爭抵押權之同一社會基礎 事實追加請求權基礎，揆諸前引規定，原告所為訴之追加， 係屬有據。
二、原告主張：訴外人莊秀蘭自100 年4 月起到同年10月止，以 邱春梅所簽發如附表二所示6 紙支票（以下合稱系爭支票） ，支付其向原告購買鋁材之貨款新台幣（下同）932,800 元 ，惟經原告遵期提示，均未獲付款。邱春梅明知附表二編號 2 、3 所示支票付款期限將屆，卻與被告邱志青出於通謀虛 偽之意思表示，以彼等於100 年10月28日成立消費借貸及合 夥出資關係（下稱系爭債權行為）為由，在邱春梅所有之系 爭房地上設定系爭抵押權，並於100 年11月1 日辦畢設定登 記（下稱系爭物權行為），藉以脫免債務。惟依民法第87條 第1 項規定，系爭債權及物權行為均出於通謀虛偽意思表示
，乃自始無效而不存在，為此爰依民事訴訟法第247 條規定 提起確認系爭債權及物權行為無效之訴訟，並依民法第242 條代位邱春梅行使民法第113 條之回復原狀請求權，請求邱 志青塗銷系爭抵押權設定登記。如經審理認為系爭債權及物 權行為均有效成立，則備位主張系爭債權行為係有償行為， 且邱志青於辦理系爭抵押權設定登記時，明知其所為已害及 原告權利，爰依民法第244 條第2 項、第4 項規定，請求撤 銷系爭債權及物權行為，命邱青志塗銷系爭抵押權設定登記 等情。並聲明：㈠先位聲明：①確認被告間之系爭債權及物 權行為均無效。②邱志青應將系爭抵押權設定登記塗銷。㈡ 備位聲明：①被告間之系爭債權及物權行為均撤銷。②邱志 青應將系爭抵押權設定登記塗銷。
三、被告則以：邱志青於100 年10月間與邱春梅合夥投資房地產 ，並交付1,000 萬元資金予邱春梅，雙方約定合夥期間自10 1 年1 月起至投資之房地產出售之日止，所得盈餘按邱春梅 6 成、邱志青4 成之比例分配之，惟邱春梅須以系爭房地擔 保邱志青之投資權益，被告就系爭債權及物權行為，並無通 謀而為虛偽意思表示情事。又邱春梅業於101 年5 月24日提 存867,870 元，以清償系爭支票票款，邱春梅再無積欠原告 任何債務，原告已然欠缺即受確認判決之法律上利益，更無 從代位邱春梅對邱志青行使任何權利，原告先位聲明即屬無 據。再者，邱春梅現存整體財產價額顯高於系爭支票所示票 款債務，被告間之系爭債權及物權行為既未害及原告債權實 現，即無詐害行為可言，則原告備位聲明請求撤銷詐害債權 行為，亦無受訴訟權利保護必要，應併予駁回等語置辯。並 聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠系爭支票為邱春梅所簽發，經原告遵期提示，均未獲兌付。 ㈡被告以擔保其間於100 年10月28日成立之消費借貸及合夥事 業出資額為由，將邱春梅所有如附表一編號1 所示房地（下 稱甲房地）設定如附表一編號1 所示第二順位普通抵押權（ 下稱甲抵押權），並於100 年11月1 日辦畢設定登記。 ㈢被告以擔保其間於100 年10月28日成立之消費借貸及合夥事 業出資額為由，將邱春梅所有如附表一編號2 所示房地（下 稱乙房地）設定如附表一編號2 所示第二順位普通抵押權（ 下稱乙抵押權），並於100 年11月1 日辦畢設定登記。 ㈣原告向邱春梅起訴求償如附表二編號4 、5 、6 所示支票票 款及自各該提示日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經 本院高雄簡易庭於101 年4 月19日以101 年度雄簡字第320 號給付票款事件（下稱系爭給付票款事件）判決原告全部勝
訴，並確定訴訟費用為5,070 元在案。
五、本件爭點為：㈠原告就先位聲明第1 項有無即受確認判決之 法律上利益？㈡被告間之系爭債權及物權行為是否出於通謀 虛偽意思表示？㈢原告依民法第242 條規定代位邱春梅行使 民法第113 條之權利，請求邱志青塗銷系爭抵押權設定登記 ，有無理由？㈣原告備位聲明之主張是否欠缺權利保護要件 ？㈤被告間之系爭債權及物權行為，是否害及原告債權實現 ？原告依民法第244 條第2 項、第4 項規定，請求撤銷系爭 債權及物權行為，並塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？ 茲分述如下：
㈠原告就先位聲明第1 項有無即受確認判決之法律上利益？ ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者 而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件 ，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為 他人間之法律關係，亦非不得提起。有最高法院42年台上字 第1031號判例要旨足資參照。
⒉經查：
⑴原告持有系爭支票，經遵期提示，均未獲兌付之事實，為兩 造所不爭執，又邱春梅於99年度申報之個人綜合所得，僅有 利息及股利收入共11,520元，其名下另有系爭房地、汽車1 部及投資1 筆，總值7,122,100 元。惟其中甲房地除甲抵押 權外，尚設有第一順位最高限額抵押權840 萬元，其上設定 負擔總額為2,040 萬元（即12,000,000+8,400,000=2,040,0 00）；乙房地除乙抵押權外，尚設有第一順位最高限額抵押 權228 萬元，其上設定負擔總額為528 萬元（即3,000,000+ 2,280,000=5,280,000 ），有稅務電子閘門財產所得調件明 細表、系爭房地登記謄本在卷可稽（見本院卷第21頁證物袋 、第5 頁、第9 頁），足認原告提起本件訴訟時，系爭房地 設定之擔保總額已逾邱春梅所擁有之整體財產價值，故自形 式上觀察，原告為邱春梅之債權人，其債權因系爭房地於設 定系爭抵押權後，再無殘值，而有不能受償之虞，然該危險 得以確認判決除去之，揆諸前引規定及說明，原告提起本件 確認訴訟，非無即受確認判決之法律上利益。
⑵被告固辯稱邱春梅於訴訟繫屬後，業於101 年5 月24日提存 867,870 元以清償系爭支票票款，經本院提存所以101 年度 存字第1232號清償提存事件（下稱系爭提存事件）受理在案
，原告債權已獲滿足，再無不能實現之虞，而欠缺即受確認 判決之法律上利益云云。但查，邱春梅於系爭提存事件固提 存867,870 元，指定清償系爭支票票款，及系爭給付票款事 件裁判費5,070 元，經本院依職權調取系爭提存事件卷證， 核閱無誤，惟上開提存款經扣除裁判費後，餘款僅862,800 元，顯不足清償如附表二所示系爭支票票款總額932,800 元 ，及自附表二所示各該提示日起算至提存日為止之法定遲延 利息，兩造復就其中差額7 萬元（即932,800-862,800=70,0 00）是否經莊秀蘭清償完畢，迭有爭執（見本院卷第157 頁 ），是於附表二編號1 至3 所示票款糾葛經實體判決確定前 ，要難謂原告法律上地位之不安狀態，業因邱春梅所為清償 提存而除去，被告前開辯解核與事實不符，而不可採。 ㈡被告間之系爭債權及物權行為是否出於通謀虛偽意思表示？ ⒈按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與 相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表 意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合 意，始為相當。不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，即 謂其間之法律關係出於通謀虛偽成立。又依民事訴訟法第27 7 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示者，該第三人應負舉證之責。有最高法院48年台上字第29 號判例要旨可資參照。是於民事訴訟如由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告不能先行舉證證明自己主張 之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉 證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。亦有最高法院100 年 台上字第415 號判決要旨足參。原告主張系爭債權及物權行 為乃出於被告之通謀虛偽意思表示，被告否認之，揆諸前引 規定及說明，即應由原告就被告有互為非真意之意思表示合 致之積極事實，負舉證證明之責。
⒉原告主張邱春梅為脫免系爭支票債務，與邱志青通謀而為系 爭債權及物權行為，無非以被告為姐弟，關係緊密，系爭抵 押權設定時點亦與系爭支票應兌現日期密接，被告復未舉證 證明邱志青有何交付投資款1,000 萬元予邱春梅之事實存在 為其論據。惟被告否認之，並辯稱彼等確有合夥投資不動產 ，並設定系爭抵押權以擔保邱志青投資權益之真意等語。經 查：
⑴原告自承：伊於100 年10月31日即如附表二編號2 、3 所示 支票跳票後，始透過友人查知邱春梅之電話，而於上開支票 跳票後第7 天即100 年11月9 日以電話聯絡邱春梅，要求邱 春梅付款（見本院卷第146 頁）等情，並有證人莊秀蘭證稱
：伊於100 年5 、6 月間，曾向邱春梅借用系爭支票，…雙 方約定票款由伊負責，…伊在附表二編號1所 示支票到期前 ，即請原告不要提示支票，並按票面額支付3%之利息約6 、 7 千元予原告，嗣於附表一編號1 所示支票屆期當日，伊才 將自己付不出錢來一事告訴邱春梅，但伊向邱春梅表示會自 己處理，…伊於附表二編號2 、3 所示支票到期時，亦要求 原告不要提示支票，但原告卻直接向邱春梅求償，…伊告訴 邱春梅要等原告訴訟後，再請邱春梅幫忙付款（見本院卷第 144 頁、第145 頁）等語，足見邱春梅雖於100 年9 月27日 附表一編號1 所示支票屆期時，即知悉莊秀蘭未能遵期付款 之事實，惟其於100 年11月9 日接獲原告電話通知時，始知 悉莊秀蘭迄未依其承諾，就附表編號1 至3 所示支票票款與 原告達成分期清償協議。再參諸邱春梅為系爭支票發票人， 其依票據法第5 條規定，即應依票載文義負付款之責，該付 款責任不因系爭債權及物權行為而得脫免，且系爭抵押權早 在100 年11月9 日邱春梅接獲原告通知之前，即於100 年11 月1 日辦畢設定登記，而系爭支票退票後，邱春梅以自己名 義設於國泰世華銀行南高雄分行之外匯綜合存款帳戶（下稱 甲帳戶），仍陸續存入存款達美金11,028.5元（依言詞辯論 終結日之即期匯率為1 美元兌換新台幣29.99 元計算，折合 新台幣330,745 元，元以下四捨五入，見本院卷第123 頁） ；其借名寄託於訴外人即其子蔡東憲設於高雄西甲郵局帳號 0000000 號帳戶（下稱乙帳戶）內之存款，截至言詞辯論之 日止，仍陸續存入款項，達1,024,938 元（見本院卷第132 頁）等情以觀，益徵邱春梅於系爭支票退票後，並未積極減 少自己財產，尚難僅憑系爭支票未獲兌付之事實，遽謂邱春 梅乃出於脫免票據債務之本意，而與邱志青通謀虛偽設定系 爭抵押權。
⑵又證人即代書盧界璋證稱：系爭抵押權設定登記需用資料， 是邱春梅準備好後交給伊，伊於辦妥登記後曾見過邱志青1 次面，邱春梅當時向伊表示其從事土地投資，邱志青有拿一 筆錢給她投資使用，故其提出系爭房地予邱志青供作擔保（ 見本院卷第155 頁）等語，核與系爭抵押權設定登記申請書 記載，系爭抵押權所擔保者為被告於100 年10月28日成立之 消費借貸及合夥事業出資款（見本院卷第38頁、第50頁）乙 節大致相符，應屬可採，難認被告間就系爭債權及物權行為 有何互為非真意之意思表示合致。
⑶再者，被告雖為姐弟，然不能僅憑親誼關係，遽謂被告所為 系爭債權及物權行為即出於通謀虛偽成立，已如前述，此外 ，邱志青名下除汽車1 部外，其於99年間並無任何收入，固
有稅務電子閘門財產所得調件明細表為憑（見本院卷第92頁 ），但由前開證據僅能推知邱志青於99年間未曾向稅捐稽徵 機關申報個人綜合所得收入，不能逕予推認邱志青為無資力 之人，亦不能執此遽謂被告間欠缺消費借貸或合夥投資之意 思合致。
⒊從而，本件僅憑前揭證據尚不能作成有利於原告之判斷，原 告復未提出其他積極證據以實其說，揆諸首揭規定及說明， 原告主張系爭債權及物權行為均出於被告間之通謀虛偽意思 表示，係屬無效而不存在云云，因乏證據證明，容難採信。 ㈢原告依民法第242 條規定代位邱春梅行使民法第113 條之權 利，請求邱志青塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？ ⒈債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之 名義，行使其權利。又無效法律行為之當事人，於行為當時 ，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任 。民法第242 條前段、第113 條固有明定。惟民法第242 前 段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利 ，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。有最 高法院65年台上字第381 號判例要旨足資參照。 ⒉查被告所為系爭債權及物權行為並非無效法律行為，業經本 院審認如前，故邱志青對邱春梅自不負塗銷系爭抵押權設定 登記，以回復系爭房地原有權利狀態之義務，揆諸前引規定 及說明，邱春梅對邱志青既無權利可資行使，原告自無從代 位邱春梅對邱志青行使民法第113 條之回復原狀請求權。原 告依民法第242 條、第113 條規定，請求邱志青塗銷系爭抵 押權設定登記，係無理由。
㈣原告備位聲明之主張是否欠缺權利保護要件？ ⒈按原告之權利保護要件是否具備，在第一審應以第一審言詞 辯論終結時之狀態定之。又撤銷權之行使，旨在保全債務人 之責任財產，以確保債權人之債權，故債權人依民法第244 條第1 項或第2 項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必 須有保全之必要，始得為之。
⒉被告辯稱邱春梅已償清系爭支票票款，原告對邱春梅之債權 於本件言詞辯論終結前已全部實現，再無保全債權之必要， 原告仍依民法第244 條第2 項規定提起備位訴訟，即欠缺權 利保護必要云云。惟原告否認邱春梅已償清全部債務，主張 仍有保全債權之必要。經查，邱春梅在本件言詞辯論終結前 ，業於101 年5 月24日提存867,870 元，用以清償系爭支票 票款及系爭給付票款事件裁判費，惟上開提存款扣除裁判費 後之餘款僅862,800 元，既與系爭支票票款總額932,800 元
不符，亦不足清償票款遲延利息之事實，已如前述，故原告 主張其債權未獲全部清償，仍有保全之必要，核與前揭事實 相符，應屬可採。被告辯稱原告提起撤銷詐害債權行為訴訟 ，欠缺權利保護要件云云，尚非可採。
㈤被告間之系爭債權及物權行為，是否害及原告債權實現？原 告依民法第244 條第2 項、第4 項規定，請求撤銷系爭債權 及物權行為，並塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？ ⒈按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之 權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲 請法院撤銷之。民法第244 條第1 項固有明定。惟按債務人 所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債 務之總擔保，債務人於其財產設定擔保物權，非必生減少資 力或整體財產擔保價值之結果，如其設定擔保物權已獲相當 對價，或仍有其他財產足以清償對普通債權人之債務，即難 謂有何詐害債權可言，自無准許債權人依上開規定行使撤銷 權之餘地。又是否害及債權實現，以債務人行為時定之，故 有害於債權之事實，須於行為時存在。均合先敘明。 ⒉經查：
⑴邱春梅名下除系爭房地及甲帳戶內之存款外，另借用蔡東憲 之名義在高雄西甲郵局設立乙帳戶，在國泰世華銀行四維分 行設立帳號000000000000帳戶（下稱丙帳戶）管理其自有資 金之事實，業據證人蔡東憲證稱：「我於91年間授權邱春梅 開戶，並將身分證件、印章交付邱春梅使用，並簽立委託授 權書讓她開戶」、「我將設在郵局及國泰世華銀行的帳戶都 交給邱春梅保管使用，存摺、印章及密碼都由邱春梅保管」 、「上開帳戶內之資金都是邱春梅的資金」、「開戶後…我 自己沒有保管過存摺，也不清楚帳戶密碼，印章也都在邱春 梅那裡」、「我對上開帳戶內之金錢往來並不清楚」等語（ 見本院卷第173 頁、第172 頁），並有卷附中華郵政股份有 限公司101 年4 月30日儲字第1010085975號函覆歷史交易明 細、國泰世華銀行四維分行存摺影本為憑（見本院卷第137 至138 頁、第126 至128 頁），足認乙、丙帳戶內之資金均 為邱春梅借名寄託之財產，係屬邱春梅整體財產範疇之列。 ⑵又依卷附存摺往來明細顯示，邱春梅於100 年11月1 日設定 系爭抵押權時，其於甲帳戶內之結餘款為美金28元（按100 年11月1 日之即期匯率為1 美元兌換新台幣30.125元計算， 折合新台幣844 元，元以下四捨五入，見本院卷第123 頁） ，於乙帳戶內之結餘款為23,743元（見本院卷第133 頁）， 於丙帳戶內之結餘款658,178 元（見本院卷第127 頁），合 計682,765 元，足認邱春梅斯時非無資力清償已屆清償期，
如附表二編號1 至3 所示之支票票款共472,000 元，自難認 被告為系爭債權及物權行為時，有何害及邱春梅債權實現情 事。
⒊從而，原告主張被告間之系爭債權及物權行為已害及原告債 權實現，核與前開證據不符，而不可採。原告依民法第244 條第2 項、第4 項規定，請求撤銷系爭債權及物權行為，並 塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。
六、綜上所述，原告先位聲明請求確認被告間之系爭債權及物權 行為無效，並依民法第242 條、第113 條規定，請求邱志青 塗銷系爭抵押權設定登記，係無理由；原告備位主張依民法 第244 條第2 項規定，請求撤銷系爭債權及物權行為，並依 同條第4 項規定，請求邱志青塗銷系爭抵押權設定登記，亦 無理由，均應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
民事第四庭 法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
書記官 劉甄庭
附表一
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│編號│ 不 動 產 坐 落 位 置 標 示 │ 第二順位普通抵押權設定登記 │
├──┼───┬──────────────────┼──────────────────┤
│ │土地 │高雄市三民區○○○段覆鼎金小段第1187│①收件文號：高雄市三民地政事務所100 │
│ │ │之2 地號，權利範圍全部（即甲地） │ 年三專字第042910號。 │
│ 1 ├───┼──────────────────┤②登記日期：100年11月1日。 │
│ │建物 │同上地段建號7157號，即門牌號碼為高雄│③設定權利人：邱志青。 │
│ │ │市○○區○○路548 號，權利範圍全部（│④設定義務人：邱春梅。 │
│ │ │即甲屋，與甲地合稱甲房地） │⑤擔保債權總額：1,200萬元。 │
├──┼───┼──────────────────┼──────────────────┤
│ │土地 │高雄市○鎮區○○段第1073地號，權利範│①收件文號：高雄市前鎮地政事務所100 │
│ │ │圍萬分之255（即乙地） │ 年鎮專字第042640號。 │
│ 2 ├───┼──────────────────┤②登記日期：100年11月1日。 │
│ │建物 │同上地段建號5076號，即門牌號碼為高雄│③設定權利人：邱志青。 │
│ │ │市○鎮區○○街318 巷29號5 樓，權利範│④設定義務人：邱春梅。 │
│ │ │圍全部（即乙屋，與乙地合稱乙房地） │⑤擔保債權總額：300萬元。 │
└──┴───┴──────────────────┴──────────────────┘
附表二
┌──┬───┬──────┬─────┬─────┬─────┬───┬─────┐
│編號│發票人│ 付 款 行 │支票號碼 │發 票 日 │ 提 示 日 │背書人│ 金 額 │
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤
│ 1 │邱春梅│華南商業銀行│FD0000000 │100.09.27 │100.11.09 │莊秀蘭│169,000元 │
│ │ │前鎮分行 │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤
│ 2 │邱春梅│華南商業銀行│FD0000000 │100.10.31 │100.10.31 │莊秀蘭│134,000元 │
│ │ │前鎮分行 │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤
│ 3 │邱春梅│華南商業銀行│FD0000000 │100.10.31 │100.10.31 │莊秀蘭│169,000元 │
│ │ │前鎮分行 │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤
│ 4 │邱春梅│華南商業銀行│FD0000000 │100.11.23 │100.11.23 │莊秀蘭│128,000元 │
│ │ │前鎮分行 │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤
│ 5 │邱春梅│華南商業銀行│FD0000000 │100.11.26 │100.11.28 │莊秀蘭│156,800元 │
│ │ │前鎮分行 │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤
│ 6 │邱春梅│華南商業銀行│FD0000000 │100.11.30 │100.11.30 │莊秀蘭│176,000元 │
│ │ │前鎮分行 │ │ │ │ │ │
├──┴───┴──────┴─────┴─────┴─────┴───┼─────┤
│ 合計 │932,800元 │
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