臺灣高雄地方法院民事判決 101年度勞簡上字第4號
上 訴 人 展盛鋁業股份有限公司
法定代理人 郭士彰
訴訟代理人 王麗華
郭松茂
被上訴人 蘇錦菊
訴訟代理人 楊櫻花律師
上列當事人間請求退休金等事件，上訴人對於100 年12月27日本
院岡山簡易庭99年度岡勞簡字第7 號第一審判決提起上訴，本院
於101 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新台幣叁拾肆萬零叁佰壹拾叁元及自民國九十九年九月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國85年4 月9 日起受僱於上訴人 展盛鋁業股份有限公司（下稱上訴人公司）擔任勞工，上訴 人公司於98年7 月6 日誤認伊有竊盜行為，伊遂於98年7 月 8 日自請退休，惟上訴人公司至今未給付退休金，伊38年5 月28日生，工作年資為13年2 月又29日，申請退休時年齡已 滿60歲，符合勞動基準法第53條第3 款自請退休之規定，而 勞工退休金條例實施後，伊選擇適用該條例之退休金制度， 故依勞動基準法之規定，請求自85年4 月9 日起至94年6 月 30日即勞工退休金條例實施前之退休金，該段工作年資合計 9 年2 月又21日，依勞動基準法第55條第1 項第1 款前段規 定，可請求18個基數，以最低工資每月新台幣（下同）17,2 80元計算，可請求之退休金為311,040 元，又最低基本工資 自96年7 月1 日起，調升為每月17,280元，但上訴人公司給 付之工資未符上開規定，自97年1 月至98年6 月共18個月期 間，上訴人公司僅給付伊工資241,742 元，故另請求上開期 間之工資差額69,298元（17,280×18－235,532 －6,210 ＝ 69,298），合計可請求退休金及薪資差額380,338 元（311, 040 ＋69,298＝380,338 ）。並聲明：上訴人應給付被上訴 人380,338 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息。
二、上訴人抗辯：被上訴人於98年7 月6 日上午7 時30分許，被 發現涉嫌竊取鋁材，該公司當日即決定依勞動基準法第12條 第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之 規定，終止兩造間之勞動契約，且於同年7 月7 日申請辦理 被上訴人勞健保之退保，故被上訴人於7 月8 日以存證信函 自請退休前，兩造間之勞動契約已終止，退休之申請自無理 由。又97年底至98年上半年期間，該公司因受金融風暴波及 ，採部分彈性工時計薪，原告97年1 月至12月及98年1 月至 6 月實到工作時數分別為1,735 小時、765 小時，合計2,50 0 小時，且該公司係以時薪制計算工資，故以時薪95元計算 ，應付金額為237,500 元，然該公司實付241,032 元，已溢 付3,532 元；被上訴人經常請假，未達每週42工時之規定， 故其以月薪17,280元計算應付金額，並無理由。再者，被上 訴人於92年11月21日起至93年11月24日期間中斷出勤，未依 規定辦理請假手續，自難視為留職停薪，被上訴人積欠上開 期間之勞健保費合計20,040元，應予返還。並聲明：請求駁 回被上訴人之訴。
三、原審經審理後，認被上訴人薪資之計算應以法定基本工資之 月薪計酬，又退休金是後付性工資，是勞工如已符合自請退 休之要件，退休金即屬勞工既得之權利，縱勞工未自請退休 ，而遭雇主解僱即終止勞動契約，仍存有請領退休金之權利 ，另被上訴人同意92年11月起至93年11月中斷出勤期間，不 列入退休年資之計算，則本件被上訴人可請求退休金之工作 年資為8 年2 月又21日，合計勞工退休金條例實施後之工作 年資，仍超過10年，且申請退休時已滿60歲，可請領退休金 為16個基數，以法定基本工資每月17,280元計算，可請領之 退休金為276,480 元（17,280×16＝276,480 ），再者，被 上訴人未達基本工時部分，主要係上訴人公司實施無薪假所 致，非被上訴人不願意提供勞務，應以法定基本工資每月17 ,280元計算，18個月共計311,040 元，扣除被告已給付薪資 235,532 元（年終及三節獎金不計入）及代墊之勞健保自付 額5,465 元，被上訴人可訴請給付薪資差額70,043元，並判 決：上訴人應給付被上訴人346,523 元（276,480 ＋70,043 ＝346,523 ）及自99年9 月19日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息（超過346,523 元部分，原審為被上訴人敗訴 之判決，未據被上訴人聲明上訴）。上訴人不服提起上訴， 補充抗辯：92年11月起至93年11月中斷出勤期間，被上訴人 未辦理請假手續，應視同已離職，兩造間之勞動契約業已終 止，是本件被上訴人之退休年資應自93年11月底計算至98年 7 月6日 ，又被上訴人未於30日前提出退休申請，違反行政
院勞工委員會之函示，另被上訴人經常請假，每週工時未達 42小時，不能以最低工資每月17,280元為基準訴請給付差額 ，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡駁回被上訴 人在第一審之訴。被上訴人補充主張：上訴人公司同意被上 訴人於92年11月起至93年11月留職停薪，有該公司所寄發之 存證信函、伊於該期間因車禍住院之診斷證明單、病歷摘要 可證，又伊未同意實施無薪休假，上訴人公司仍應依法定基 本工資之規定，給付每月17,280元之工資，並聲明：上訴駁 回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人自85年4 月9 日起任職上訴人公司，92年11月21日 至93年11月24日期間中斷出勤，嗣上訴人於98年7 月6 日終 止兩造間之勞動契約。
㈡92年11月至93年11月共13個月期間，上訴人公司為被上訴人 代付健保費、勞保費（自付額）合計5,465 元。 ㈢94年7月1日起，被上訴人選擇適用新制即勞工退休金條例所 規定之退休制度。
㈣97年1 月至98年6 月合計18個月期間，上訴人公司共給付被 上訴人工資235,532 元（未加計該期間代付勞健保費6,210 元）。
以上事實並有上訴人公司處理被上訴人竊行之幹部會議紀錄 、撤職公告、撤職存證信函、被上訴人之勞工保險被保險人 投保資料表、勞工保險局函、行政院衛生署中央健康保險局 函及所附保費計算明細表、被上訴人之已繳納勞工個人專戶 明細表附卷可稽（詳臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第 3052 2號卷【影印卷，下稱偵查卷】第44至47頁、原審卷第 10頁、第136 至150 頁、第25至26頁）。五、就兩造爭執事項之判斷：
㈠關於92年11月21日起至93年11月24日被上訴人中斷出勤期間 ，上訴人是否同意被上訴人留職停薪：
被上訴人主張92年11月21日起至93年11月24日係因車禍中斷 出勤，上訴人公司同意其以留職停薪方式辦理之事實，已提 出上訴人公司所寄發之存證信函1 份、診斷證明單2 份、病 歷摘要、勞工保險被保險人投保資料表各1 份為證，依該診 斷證明書、病歷摘要顯示，被上訴人於92年11月24日至長庚 醫療財團法人嘉義長庚醫院住院，翌日施行左側髕骨骨折固 定手術及左間脫臼復位手術，於同年12月15日出院，同年12 月19日又至財團法人嘉義基督教醫院住院，進行手術治療， 同年12月29日出院，93年8 月23日至行政院衛生署朴子醫院 住院，翌日進行骨折植入物拔除手術，同年8 月27日出院，
有診斷證明單2 份、病歷摘要1 份附卷可稽（詳原審卷第93 至96頁），又依被上訴人於兩造終止勞動契約後之98年10月 8 日，寄發被上訴人催繳積欠勞健保費用之存證信函記載「 員工蘇錦菊於92年11月至93年11月留職停薪期間積欠本公司 勞健保費共計20,040元（應為5,465 元，詳兩造之不爭執事 項㈡），至今尚未繳納」，有該存證信函附卷可按（詳原審 卷第92頁），被上訴人於92年11月24日至93年8 月27日期間 ，既住院進行骨折之手術治療，且上訴人公司於其所寄發之 存證信函中，明確表示92年11月至93年11月為留職停薪期間 ，則被上訴人上開主張自難認與事實不符，況依被上訴人之 勞工保險被保險人投保資料表所記載，其以上訴人公司為投 保單位之期間自85年4 月9 日起至97年8 月9 日，其間並無 中斷（詳原審卷第10頁），而兩造不爭執92年11月24日至93 年11月24日期間，被上訴人並未至上訴人公司提供勞務，則 如非上訴人同意予以留職停薪，焉有續予投保勞工保險之可 能，更何況被上訴人於上開期間結束後，繼續於上訴人公司 工作，從而上訴人公司確曾同意被上訴人於上開骨折治療期 間辦理留職停薪之事實，應可認定，上訴人辯稱未同意留職 停薪，兩造間之勞動契約業已終止，尚無可採。且上訴人公 司同意留職停薪之事實既可認定，被上訴人有無依工作規則 之規定申請留職停薪及檢附相關文件，即無續予調查之必要 ，兩造此部分之主張及抗辯，爰不予以論述。
㈡關於被上訴人未於30日前提出申請是否影響其請領退休金之 權利：
⒈按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依下列各款之規定：⑴繼續工作3 個月以上1 年未滿者 ，於10日前預告之，⑵繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20 日前預告之，⑶繼續工作3 年以上者，於30日前預告之；不 定期契約，勞工終止契約時，應準用第16條第1項 規定期間 預告雇主，勞動基準法第16條第1 項、第15條第2 項分別定 有明文。故不定期契約之勞工終止勞動契約時，需依勞動基 準法第16條第1 項規定提前預告，此亦有行政院勞工委員會 78年5 月8 日（78）台勞動三字第10825 號函所示略同，可 資參照。
⒉被上訴人係自85年4 月9 日起任職上訴人公司，即使扣除上 開留職停薪之92年11月21日起至93年11月24日之留職停薪期 間，在被上訴人申請98年7 月8 日退休時，其已繼續工作超 過10年以上之事實，應可認定，依上規定，應於30日前預告 退休之旨，甚為明確，是上訴人所辯被上訴人未於30日前提 出退休申請，違反上開行政院勞工委員會之函示規定，雖堪
認定。然被上訴人既已提出退休之申請，如該申請合於勞動 基準法得自請退休之規定，縱不符上開預告期間之規定，至 多退休生效即勞動契約終止之時間點，應俟預告期間屆滿後 起算，並不影響可申請退休及請領退休金之權利，況依上訴 人前揭在被上訴人申請退休前，該公司已終止兩造間之勞動 契約之所辯，該終止如屬合法，被上訴人申請退休是否於30 日預告期間前提出請求，尤不影響其得否請領退休金之權利 。從而本件被上訴人未於30日前提出申請，尚不影響其可否 請領退休金之權利，應可認定。
㈢關於被上訴人可否訴請上訴人公司給付退休金及其金額： ⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經 預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明文。 而上訴人抗辯該公司所制訂之工作規則貳「任用、免職」之 規定第5 項第3 點規定，勞工若有侵占或竊盜公司財產之行 為者，公司有權將該勞工解雇，並提出勞工工作守則為證（ 詳本院卷第9 至10頁），被上訴人對該工作規則之形式真正 不爭執，但主張上訴人公司未將該工作規則予以公開揭示， 未經勞工局核備，未記載何時訂定，故不得拘束勞工，經查 ：⑴依勞動基準法第70條規定，需僱用勞工人數30人以上者 ，雇主訂定之工作規則始需報請主管機關核備，而上訴人主 張該公司勞工未超過30人之事實，為被上訴人所不爭執，堪 信為真實，則該工作規則依勞動基準法之規範，自無需報請 主管機關核備，況違反工作規則應報請主管機關核備之規定 ，僅係雇主應受同法第79條第1 款規定處罰之問題，苟該工 作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效，此有最高法院81 年度台上字第2492號判決意旨可資參照，是被上訴人主張上 訴人公司不得以上開未報請主管機關核備工作規則之規定終 止勞動契約，尚無可採；⑵上訴人抗辯上開工作規則於本件 勞動契約終止前即已訂定，並經公開揭示於公告欄，惟為被 上訴人所否認，主張非在本件勞動契約終止前所訂定，且之 前亦未經公開揭示，而上訴人對其辯稱上開有利於己之事實 ，並未提出具體證據以資證明，依民事訴訟法第277 條舉證 責任之規定，自難認定上訴人上開所辯為真正，上開工作規 則既未能證明於本件勞動契約終止前即已訂立，並經公告揭 示程序，在勞、雇雙方達成共識之情況下，成為勞動契約之 一部分，上訴人援引上開工作規則及勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，認得終止兩造間之勞動契約，依法自無可採 ；⑶勞工依勞動契約對雇主提出勞務時，有忠實履行之義務 ，此為社會之通念，而侵占或竊盜公司財產之行為，屬對雇 主極不忠誠之行為，是一般認勞工對雇主如有侵占或竊盜之
行為，自屬勞動契約之違反，且情節重大，無需另於工作規 則中明定，則上訴人所提出之勞工工作守則，雖未能證明於 本件勞動契約終止前，已成為兩造勞動契約之一部，但被上 訴人對上訴人公司如有竊盜行為，如上所述，上訴人公司仍 得不經預告終止兩造間之勞動契約。
⒉依證人即上訴人公司總經理郭茂松在被上訴人申告其誣告之 刑事案件偵查中陳稱略以：98年7 月6 日早上7 點半左右， 其他人還沒有上班，公司只有被上訴人，伊看到被上訴人把 公司準備溶解後再利用之原料放到袋子，被上訴人當天有跟 同事說，她要拿回去墊椅腳等語（詳偵查卷第8 頁），核與 證人即上訴人公司司機黃慶元、上訴人公司會計劉淑惠於上 開偵查中均證稱略以：98年7 月6 日早上被上訴人說，當天 早上她拿鋁塊要回家墊桌腳，被老闆看到等語（詳偵查卷第 13至14頁），大致相符，證人郭茂松為上開陳稱時，雖係以 被告身分應訊，但證人黃慶元、魏淑惠均係以證人身分具結 證述（詳偵查卷第15至16頁證人結文），而3 人所述大致相 符，自有一定之可信度，況改制前高雄縣政府於勞資爭議為 現場調查時，上訴人公司代表陳稱略以：被上訴人於98年7 月5 日被發現偷竊該公司鋁塊，並於公司開會後表達拿取公 司鋁材等語，而被上訴人陳稱略以：僅拿取公司之保特瓶等 語，有該調查紀錄附卷可稽（詳偵查卷第27頁），被上訴人 在上訴人公司人員積極指稱其有竊盜行為時，並未積極否認 前有承認竊取之事實，僅辯稱竊取者為保特瓶而非鋁塊，亦 可佐證其有心虛之情，綜上各情，本院認被上訴人於98年7 月6 日早上，確有竊取上訴人公司鋁塊之不忠實行為，如上 所述，上訴人公司自得不經預告終止兩造間之勞動契約，且 被上訴人不爭執上訴人於其竊盜之當天，即對其為終止勞動 契約之表示，則兩造間之勞動契約於98年7 月6 日業已終止 之事實，應可認定。
⒊依勞動基準法第12條或第15條規定終止勞動契約者，或定期 勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工 資、資遣費，為勞動基準法第18條所明定，退休金並未包括 在內，故雇主依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定終止勞 動契約時，勞工仍得向雇主請求給付退休金，又依退休金之 經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休 金之性質為「延期後付」之工資，為勞工當然享有之既得權 利，於勞工退休時支付，且不因勞工事後離職而消滅，退休 金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工 資，雇主自不得以懲戒解僱為由，剝奪勞工請求退休金之權 利，此有最高法院92年度台上字第2152號判決意旨可資參照
。從而本件上訴人公司雖得不經預告終止兩造間之勞動契約 ，但不影響被上訴人請求退休金之權利。
⒋按勞工有下列情形之一，得自請退休：⑴工作15年以上年滿 55歲者，⑵工作25年以上者，⑶工作10年以上年滿60歲者， 勞動基準法第53條定有明文。本件兩造不爭執被上訴人自85 年4 月9 日起任職上訴人公司，92年11月21日至93年11月24 日期間中斷出勤，嗣上訴人於98年7 月6 日終止兩造間之勞 動契約，且被上訴人同意92年11月至93年11月共1 年1 月期 間，不列入計算退休金之工作年資（詳原審卷第64頁筆錄） ，則以85年4 月9 日起至98年7 月6 日間共13年2 月又28日 ，扣除上開92年11月至93年11月中斷出勤之1 年1 月，應認 被上訴人之工作年資為12年1 月又28日，且被上訴人為38年 5 月28日生（詳本院卷第50頁個人戶籍查詢資料），於本件 勞動契約終止之98年7 月6 日，已滿60歲，則依上開法條第 3 款之規定，本件勞動契約終止時，被上訴人已可自請退休 ，並有請求上訴人公司給付退休金之權利。
⒌按勞工退休金之給與標準為按其工作年資，每滿1 年給與2 個基數，但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數， 最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者 以1 年計；前項第1 款退休金基數之標準，係指核准退休時 1 個月平均工資；平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個 月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，工作未 滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日 數所得之金額，工資按工作日數、時數或論件計算者，其依 上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際 工作日數所得金額60％者，以60％計，勞動基準法第55條第 1 項第1 款、第2 項、第2 條第2 款分別定有明文。以被上 訴人前述之12年1 月又28日工作年資，扣除94年7 月1 日起 至98年7 月6 日之退休新制年資4 年又6 日，則被上訴人可 依勞動基準法訴請退休金之年資為8 年1 月又22日，退休金 基數為16個基數，而如後所述，上訴人公司原給付被上訴人 之工資，不及法定基本工資，則被上訴人主張本件之平均工 資應以法定基本工資每月17,280元計算，尚無不合，從而本 件被上訴人可訴請上訴人給付之退休金為276,480 元（17,2 80元×16＝276,480 ）。
㈣關於被上訴人可否訴請上訴人公司給付薪資差額及其金額： ⒈按雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準 ，勞動基準法第1 條第2 項定有明文，又依同法第21條第1 項規定，工資雖得由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資， 此為保障勞工生存權之強制規定，是議定之工資即使經勞方
同意，違反上開規定部分仍應認屬無效，則為因應經濟環境 短期之巨變，雇主固可協調就勞動條件為彈性之調整以應變 ，但不得違反勞動基準法所規定之最低標準，從而協調部分 工時為無薪休假時，仍不得逾越最低工資之規定，逾越部分 之調整應屬無效，雇主仍應支付勞工法定之基本工資。 ⒉兩造不爭執97年1 月至98年6 月合計18個月期間，上訴人公 司共給付被上訴人工資235,532 元（詳本院卷第36頁筆錄） ，加計該期間代付勞健保費6,210 元（詳原審卷第7 頁起訴 狀），合計該期間實質給付工資241,742 元，而以最低工資 每月17,280元計算，被上訴人上開18個月之工資至少應有31 1,040 元（17,280元×18＝311,040 ），上訴人公司於上開 期間給付被上訴人之工資，顯不合最低工資之規定，應可認 定。而被上訴人主張其未到公司工作部分，除致電請公司小 姐代填假單請假部分外，其餘係因被告公司實施無薪假所致 ，非其不願提供勞務，上訴人公司雖辯稱被上訴人經常請假 ，每週工時未達42小時，然不爭執上開期間確因國際金融風 暴，採彈性工時之方式計薪以因應（詳原審卷第42頁答辯狀 ），則被上訴人上開無薪假之主張，顯非無據，且上訴人就 其所辯被上訴人經常請假部分，並未提出請假單或其他請假 資料以資證明，自非可採，況上訴人公司既辯稱被上訴人應 到工時為3,052 小時，實到僅2,500 小時，相差高達552 小 時，上開所辯如屬真實，衡情為不影響公司營運，上訴人公 司應會有適當之處置，但上訴人公司並未陳稱對被上訴人作 何處分，綜上各情，應認被上訴人所主張與事實相符，其係 因上訴人公司因應國際金融風暴，採行無薪假措施，因而無 法達勞動基準法所規定之工時，非因私事請假甚為明確，依 上所述，因上開無薪假之調整逾越法定基本工資部分無效， 上訴人公司仍應支付被上訴人法定基本工資即每月17,280元 ，則被上訴人自可訴請上訴人公司給付上開實付工資及法定 基本工資之差額69,298元（311,040 －241,742 ＝69,298） 。
六、綜上所述，被上訴人可訴請給付退休金276,480 元，加計薪 資差額69,298元，扣除積欠勞健保費自付額5,465 元後，可 訴請340,313 元（276,480 ＋69,298－5,465 ＝340,313 ） 及自99年9 月1 日（詳原審卷第34頁）起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之法定遲延利息，該部分所訴應予准許，逾 此範圍者，則不應准許。原審判決就上開應准許部分，為被 上訴人勝訴之判決，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。至原審判決命 上訴人給付被上訴人超過上開應准許部分，因就97年1 月至
98年6 月18個月期間上訴人公司給付被上訴人之工資，漏未 計算代付勞健保費6,210 元，且遲延利息之起算日亦與卷附 送達證書所示不符，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，應予准許，爰將原判決此部分廢棄改 判如主文第2 項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
勞工法庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 周佳佩
法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 何慧娟
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