臺灣高雄地方法院民事判決 100年度醫字第7號
原 告 孫宗倫
訴訟代理人 陳劍英律師
被 告 張宏泰
被 告 高雄榮民總醫院
法定代理人 黃榮慶
前列二人共同
訴訟代理人 王伊忱律師、陳景裕律師、鄭美玲律師
當事人間請求損害賠償事件，本院民國101年6月18日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、原告主張：訴外人李玉英前於民國96年9 月26日因乳房腫脹 ，前往被告行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（ 下稱榮總醫院）就診，由被告張宏泰擔任其乳癌主治醫師， 並安排訴外人李玉英於同年10月25日開始接受化療，惟化療 至第二階段乳癌未見好轉反而開始惡化，迨訴外人李玉英於 97年5 月25日接受超音波檢查顯示乳癌囊腫超過6 公分，並 建議MRI 進一步檢查以確定腫瘤大小，惟被告張宏泰對檢查 報告仍置若罔聞，逕認訴外人李玉英並無進行開刀手術之必 要，嗣後被告張宏泰雖於同年6 月20日為訴外人李玉英開刀 ，惟此拖延之23日期間，被告張宏泰就訴外人李玉英之病情 並未做任何處理，以開刀前被告張宏泰判斷病情為T3N3M1 STAGE TV與97年8 月7 日之檢查報告PT4N1MO STAGE IV相較 ，已可證明被告張宏泰不接受MRI 進一步檢查乃判斷錯誤， 而此誤判已使訴外人李玉英乳房外表從紅腫到開刀前潰傷 4.5 ×4 ×2 公分，乳癌則從含囊腫大於6 公分到8.5 公分 ；另被告張宏泰於97年8 月14日、同年9 月11日及10月2 日 未經原告同意，於術後不到2 個月即對尚未復原之訴外人李 玉英施以劇毒管制藥美洲紫杉醇及健擇治療，致訴外人李玉 英身體不堪負荷，導致呼吸、心臟衰竭死亡，被告張宏泰就 此自應負賠償責任，而被告榮總醫院為其僱用人，亦應與其 負連帶賠償之責。原告孫宗倫為訴外人李玉英之配偶，因訴 外人李玉英之死亡，業已支出喪葬費用新台幣（下同）323, 310 元，並因訴外人陳玉英死亡，精神受有極大痛苦，自得 請求精神慰撫金10,000,000元，為此爰依民法第184 條第1 項、第188 條第1 項、第192 條、第194 條及醫療法第82條 第1 項規定，訴請判令：被告應連帶給付原告10,323,310元
，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，另陳明願供擔保請准宣告假執行。二、被告均以：訴外人李玉英於96年6 月26日至被告榮總醫院就 診時，乳房皮膚紅腫潰傷且瀕臨破裂，經切片檢查為罹患晚 期性嚴重乳癌，腫瘤大小已超過10公分，且移轉至右腋淋巴 腺，被告張宏泰依據乳癌診療原則，罹患晚期乳癌暫時無法 以手術切除，必須先進行全身檢查，經追蹤檢查後發現，其 已有肝臟、肺臟多處腫瘤轉移，且下腹部之巨大腫瘤已超過 20公分，嗣再經切片確定訴外人李玉英罹患侵犯性乳管腺癌 ，被告張宏泰隨即安排其自96年10月17日起至97年1 月23日 止，進行6 次引導式化學藥物治療，惟治療效果不如預期， 後經徵得家屬同意，自97年2 月20日起至97年5 月14日止， 為訴外人李玉英進行5 次歐洲紫杉醇化學藥物治療，使其乳 房表面腫瘤縮小，並於97年6 月20日為病患順利切除乳房腫 瘤，惟仍須繼續就其他移轉部分進行化學治療；後訴外人李 玉英於97年9 月11日及同年10月2 日進行2 次救援性化學治 療，之後即未再返院繼續接受治療，迄至同年11月12日到院 急診時，訴外人李玉英已呈生命跡象微弱狀態，經搶救後仍 宣告死亡，故本件實係因訴外人李玉英罹患末期乳癌，癌細 胞已移轉至全身，縱使切除腫瘤亦僅能延長生命而無法完全 治癒，被告已盡最大能力延長訴外人李玉英生命，並無任何 醫療疏失；另被告張宏泰於96年10月4 日至97年5 月14日， 共為訴外人李玉英施行11次化學治療，使其原發腫瘤縮小， 並緊接於97年6 月20日為其進行右乳房及右胸壁根除性大面 積切除手術，而訴外人李玉英另患有巨大子宮肌瘤，尚需會 診整型外科、婦科等醫師排定手術期間，原告空言被告張宏 泰拖延手術期間，使乳癌病情惡化，並非事實；又因訴外人 李玉英罹患末期乳癌，其癌細胞已從淋巴結、血液移轉擴及 全身，除手術切除腫瘤，仍須對存在血液、全身多處臟器之 癌細胞進行化學治療，而被告張宏泰對訴外人李玉英使用之 美洲紫杉醇、健擇等治療藥物，係符合常規且經原告於97年 6 月18日之「住院診療計畫」親自簽名，自無原告所稱未予 告知為訴外人李玉英注射劇毒藥物之情事；而訴外人李玉英 未按預定時間於97年10月23日返診，又因癌細胞已轉移至肝 臟、肺部及骨骼，故訴外人李玉英之死亡為其末期病情進展 ，與被告張宏泰回診療程安排及化學治療用藥亦無關連，另 被告否認就其支出喪葬費用單據之真正，且原告主張之精神 慰撫金亦屬過高，本件原告主張均無理由，爰聲明求為判決 原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、兩造爭執及不爭執事項：
㈠、不爭執部分：
⒈訴外人李玉英於民國96年9 月26日因右乳腫塊至被告榮總 醫院就醫治療，並由被告張宏泰擔任主治醫師。 ⒉被告榮總醫院為被告張宏泰之僱佣人。
⒊被告張宏泰於97年6 月20日為訴外人李玉英進行右乳房及 胸壁根除性大面積切除手術。
㈡、爭執部分：
⒈被告張宏泰執行醫療行為是否有過失？
⒉承上，若有過失，與訴外人李玉英之死亡結果有無因果關 係？
⒊承上，被告榮總醫院應否負連帶賠償責任？
⒋承上，若原告得請求被告賠償，所得請求之各項金額應以 若干為適當？
四、本院就兩造爭點所為之判斷：
（一）、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失， 不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台 上第2550號判決意旨可參）。又行為所發生之損害賠償 請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要 件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高 法院54年台上字第1523號判例意旨參照）。次按，關於 過失之判定，係以行為人是否已盡善良管理人之注意義 務為認定之標準，亦即行為人所負者，乃抽象輕過失之 責任。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件 之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重 性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不 同（最高法院93年度台上字第851 號判決意旨參照）。 又醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的 雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但吾人同時必須 體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機 能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而 在採取積極性醫療行為（例如投藥、實施手術）之同時 ，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生（例如併發症、 甚而提高致死之風險），因此有關醫療過失判斷重點應 在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫 師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於倘若 醫師在實施醫療行為過程中業已恪遵醫療規則（一般醫 療常規），且已善盡其應有之注意義務。
（二）、本件醫療之經過：
原告之配偶李玉英於96年9 月26日到高雄榮總就診時，初 診即發現右乳有原發腫瘤10.5*10.5*5.4 公分，右腋下病 灶7*5 *3公分；於96年9 月27日接受乳房超音波檢查結果 ，影像高度懷疑為淋巴轉移；96年9 月28日骨骼核醫掃瞄 報告，影像高度懷疑為骨骼轉移；96年10月1 日腫瘤組織 切片，病理證實為侵犯型乳癌；96年10 月1日進行胸部X 光檢查，10月11日胸部X 光之報告無法排除右側第四肋骨 轉移，右上肺有兩處放射不透明之病灶，高度懷疑為肺轉 移；96年10月17日起至97年1 月23日進行6 次引導式化學 藥物治療；96年11月7 日腹部電腦斷層攝影檢查，報告左 肝有多發小低密度結節，骨盆腔有巨大子宮肌瘤，高度懷 疑為肝轉移；97年2 月19日胸部X 光檢查，報告左側肺積 底部有小微淺不透明結節狀病灶，右上肺有多發放射不透 明狀病灶，「高度懷疑」為肺轉移；97 年2月20日起至97 年5 月14日止李玉英進行5 次歐洲紫杉醇化學藥物治療， 使其乳房表面腫瘤縮小；97年6 月20日順利切除乳房腫瘤 ；97年9 月11日及同年10月2 日進行2次 救援性化學治療 ；同年11月12日到院急診時，李玉英已呈生命跡象微弱狀 態，經搶救後仍宣告死亡。
（三）、本件被告有無判斷錯誤及拖延病患病情之過失？ 原告主張：被告未對病患李玉英先開刀卻先作化學治療， 只作超音波未做磁振造影檢查以確定腫瘤之大小，乃屬判 斷錯誤，其自97年5 月25日對李玉英檢查後遲至同年6 月 20 日 才開刀乃屬延誤，而有過失。然查：
1、被告之行為行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認為 ：⑴病人因右乳巨大固著浸潤型乳管腺癌，疑似合併肺、 肝、骨骼轉移，經切片證實後，先接受12次化療。等待原 發腫瘤縮小後，經病人及家屬同意後接受右乳改良型根治 性乳房切除術，並利用腹壁皮瓣進行右側胸廓填補手術。 改良型根治性乳房切除手術範圍，除切除右乳腫瘤外，還 需切除右腋淋巴結。因手術者無法單憑肉眼判斷淋巴轉移 與否，合理腋下淋巴摘除至少應多於10顆以上，以供病理 科確定分期及後續治療依據。爾後病理檢查，對摘除之淋 巴結僅發現1 顆腋下淋巴轉移。雖然報告僅顯示1 顆腋下 淋巴轉移，卻不該導果為因，要求手術時只需摘除1 顆淋 巴結。腋下淋巴結摘除之可能合併症，包括出血、肋間手 臂神經傷害以致手麻，後胸神經傷害及前胸神經傷害以致 影響臂、肩活動。也可能續發手臂淋巴水腫。腋下淋巴摘 除，是改良型根治性乳房切除必要手術之一部分，雖可能 合併上述手術相關合併症，但鮮少影響病人生命。因病人
右乳腫瘤固著且有潰瘍，無法只做部分乳房切除，選擇改 良性根治性乳房切除及右胸廓皮瓣填補手術，是最佳選擇 ，符合一般醫療常規。⑵術前病人接受化學治療12次，其 腫瘤大小變化皆以乳房超音波評估其療效，並未採用磁振 造影檢查。而後放射科醫師於97年5 月14日超音波報告紀 錄，建議使用磁振造影檢查，以瞭解乳房腫瘤大小變化及 進展。然磁振造影檢查雖可較精確評估化療後腫瘤大小之 變化，惟醫師於臨床上仍可藉病人之身體檢查及超音波檢 查，以持續追蹤腫瘤之變化，作出化學治療之療效判斷， 磁振造影非為必要之選項。此有行政院衛生署醫事審議委 員會99年5 月19日第0000000號鑑定書一份在卷可稽。 2、本件李玉英至醫院就診時，已是cT4N3M1 臨床分期屬第四 期，其處置應先予化學治療而非先行立即手術治療，且據 96年10月4 日之病歷身體檢查記載，原發腫瘤10.5X10.5X 4 公分，右腋下病灶7X5X3 公分，不適合立即切除，亦據 上開行政院衛生署醫事審議委員會100 年6 月9 日第0000 000 號鑑定書鑑定明確。又使用前置式即輔助性化學治療 （neoadjuvant chemotherapy）來縮小腫瘤已成為治療乳 癌的一個重要選項，其目標在於提高腫瘤切除率，˙˙因 為輔助性化學治療的進步，有些乳癌腫瘤大到無法手術的 病人可先給予化學治療，等乳癌縮小至可開刀後，才進行 手術，˙˙前置式輔助性化學治療可以增加25-30%的手術 切除率˙˙此類病人的存活率並不會因為提早使用化學治 療而增加，但是也並未減少˙˙手術前或手術後的化學治 療為一般病人提供了相同的好處，但是對於一開始即無法 手術的病人，前置式化療則提供了手術清除癌症的機會。 另治療藥物則分別有小紅莓、紫杉醇及太平洋紫杉醇等（ 參見國防醫學院三軍總醫院血液腫瘤科林文府醫師／趙祖 怡主任2010年2 月19日臺灣癌症防治網文章，網址： http://cisc .twbbs.org/lifetype/index.php?op=ViewA r ticle&articleId =1957&blogId=1），被告對李玉英 先作化療使腫瘤縮小再開刀切除腫瘤之治療方式，與醫療 常規相符，被告主張其有過失，並非有據。
3、放射科醫師雖於97年5 月14日超音波報告紀錄，建議使用 磁振造影檢查，以瞭解乳房腫瘤大小變化及進展。磁振造 影檢查雖可較精確評估化療後腫瘤大小之變化，但醫師於 臨床上仍可藉病人之身體檢查及超音波檢查，以持續追蹤 腫瘤之變化，作出化學治療之療效判斷。磁振造影非為必 要之選項，此業經鑑定明確，況該報告僅為放射科之建議 ，該檢查僅是再進一步掌握腫瘤大小變化及進展，作為輔
助主治醫師判斷之資料，並非作為主治醫師判斷採取何種 醫療措施之唯一依據。何況在97年5 月14日前剛作完5次 歐洲紫杉醇化學藥物治療，超音波檢查已經證明該化學治 療已經使其乳房表面腫瘤縮小而可以開刀；但在剛作完化 學治療必須等待身體修養復原到可以開刀的程度，此段等 待期間是必要的。在腫瘤未被完全根治前，在等待期間， 腫瘤因病情之進展使李玉英乳房外表從紅腫到開刀前潰傷 4.5 ×4 ×2 公分，乳癌則從含囊腫大於6 公分到8.5 公 分情況，乃屬當然，實難將此化療後等待開刀之時間謂為 延誤。更何況此段期間病患尚有回診，病情並非不能掌握 ，從5 月14日起至6 月20日等待身體復原，評估病情進展 ，安排三位主任共同開刀日期及準備開刀事宜，該期間乃 為合理期間，原告主張被告延誤，並非有據。
（四）、被告是否有未告知用藥及用藥錯誤之過失？ 原告主張：被告張宏泰於97年8 月14日、同年9 月11日及 10月2 日未經原告同意，於開刀手術後不到2 個月即對尚 未復原之李玉英施以劇毒管制藥美洲紫杉醇及健擇治療， 致李玉英身體不堪負荷，導致呼吸、心臟衰竭死亡，被告 乃有過失。經查：
1、原告於檢察官偵訊時自承「化學治療前，同意書及相關文 件是李玉英簽名的，醫院也有告知我們化學治療之內容、 結果及目的、藥物種類。」等語。
2、原告雖主張手術後未再簽，然依卷附之病歷資料中97年6 月18日之「住院診療計畫」，內容記載：「衛教計畫及其 他醫療建議：1.術後傷口護理2.病理追蹤3.持續癌症化學 治療」等語，其上並有原告之親筆簽名表示已受告知，足 見原告所稱被告並未告知伊李玉英術後仍需化學治療等語 顯與事實不符。又被告醫院分別於96年10月1 日及10月4 日安排有向李玉英及其家屬講解「手術前後須知」，及「 化學治療注意事項」，亦有卷附之護理指導紀錄表乙份在 卷足稽，足徵被告於術前術後均有明白告知李玉英或原告 關於化學治療之內容、結果、目的及藥物種類等相關事項 甚明，尚難認被告有何違反說明告知義務之醫療過失可言 3、李玉英於96年9 月27日接受乳房超音波檢查發現右乳有1 個不規則葉狀病灶約5X4 公分。胸壁及肋骨有侵犯可能， 腋下及左鎖骨上凹有多發轉移淋巴結，最大腋下淋巴結大 於3 公分，此影像高度懷疑為淋巴轉移；96年9 月28日骨 骼核醫掃瞄報告，右側第四肋骨前端有一段同位素攝取， 此影像高度懷疑為骨骼轉移；96年10月1 日腫瘤組織切片 ，病理證實為侵犯型乳癌；96年10月1 日進行胸部X 光檢
查，10月11日胸部X 光之報告無法排除右側第四肋骨轉移 ，右上肺有兩處放射不透明之病灶，此為高度懷疑為肺轉 移；96年11月7 日腹部電腦斷層攝影檢查，報告左肝有多 發小低密度結節，骨盆腔有巨大子宮肌瘤，此影像高度懷 疑為肝轉移；97年2 月19日胸部X 光檢查，報告左側肺積 底部有小微淺不透明結節狀病灶，右上肺有多發放射不透 明狀病灶，此影像「高度懷疑」為肺轉移；李玉英影像檢 查仍高度疑似肝、肺及骨轉移。經手術切除病灶後，針對 臟器轉移病灶繼續使用化療，屬合理之治療方式。因術前 已使用ECF 及Taxotere化療各6 次，接著改用Taxo l及 gemcitabine ，是合宜之化療選擇，並無不當，亦有上揭 行政院衛生署醫事審議委員會99年5 月19日第000000 0號 鑑定書一份在卷可稽，而美洲紫杉醇及健擇等治療腫瘤之 藥物為管制藥物，不僅受醫院本身監控並受健保局及衛生 主管機關之管制，若非李玉英之病情有此需要，被告何須 使用此種高度管制藥品，對病人不利，也增加醫師自己之 不便，此部分實難認被告有何醫療之過失可言。五、綜上，被告就本件對病患李玉英之醫療行為，乃符合醫療常 規，原告於此並未能舉證證明被告實施醫療行為過程中有何 疏失，已如前述，則原告主張被告張宏泰有不法侵權行為， 並無理由。被告張宏泰診療過程並未違反醫療常規即無過失 ，原告請求被告張宏泰其僱傭人即被告榮民總醫院連帶賠償 ，自屬無據。
六、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給 付10,323,310元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息2,127,610 元，為無理由，應 予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回，無所附麗，應併予駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
民事第三庭 法 官 陳樹村
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 7 月 16 日
書記官 鄧思辰