臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴緝字第55號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林振偉
指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年
度偵字第19731號）及移送併辦（101年度偵字第3486號），本院
判決如下：
主 文
林振偉幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑參年拾壹月。林振偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參佰元與劉長春連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉長春之財產連帶抵償。應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參佰元與劉長春連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉長春之財產連帶抵償。 事 實
一、林振偉（綽號十二）明知海洛因、甲基安非他命，分別係毒 品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販 賣，仍為下列犯行：
(一)林振偉與何懷禎（綽號十三）為朋友，何懷禎（所涉販賣第 一級毒品罪業經本院以101年度訴字第132號判決）明知海洛 因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一、 二級毒品，不得非法販賣，仍於民國100年4月28日21時47分 持用門號0000000000號與朱祐旦（綽號小朱）持用之門號00 00000000號聯絡，雙方約定於高雄市鳳山區鳳山國中前之上 菁檳榔攤見面交易毒品，嗣朱祐旦於同日22時13分因找不到 約定地點而以上揭門號撥打何懷禎持用之門號0000000000號 詢問，何懷禎乃請林振偉至鳳山國中前帶領朱祐旦至上菁檳 榔攤隔壁民宅。詎林振偉明知何懷禎與朱祐旦碰面係為交易 海洛因、甲基安非他命，仍基於幫助何懷禎販賣第一、二級 毒品之犯意，自鳳山國中處帶領朱祐旦越過馬路進入何懷祐 所在之上菁檳榔攤隔壁民宅，朱祐旦即以新台幣（下同）60 00元之代價向何懷禎購買海洛因（驗前淨重0.79公克、驗餘 淨重0.77公克）及甲基安非他命（驗前淨重0.153公克、驗 餘淨重0.148公克）各1包，由何懷禎交付上揭毒品及收受現 金。嗣因警偵辦毒品案件上線監聽，進而循通聯紀錄跟監， 乃於同日22時30分許在高雄市○○區○○路與保生路口對朱 祐旦進行盤查，在朱祐旦身上扣得上揭海洛因、甲基安非他 命各1包。
(二)林振偉於100年6月12日10時28分許，因何懷禎無暇接聽電話 而代為接聽何懷禎所有之門號0000000000號，得悉持用門號
0000000000號之林川煌欲購買300元之甲基安非他命後，即 意圖營利，與劉長春共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，由林振偉與林川煌約定林川煌前來林振偉所在 之高雄市○○區鎮○街55號、以300元之代價交易數量不詳 之第二級毒品甲基安非他命1包，再由劉長春交付數量不詳 之甲基安非他命1包予林川煌並收取300元。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告林振偉及其 辯護人於言詞辯論終結前，亦均未就本院所認定犯罪事實而 經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上 開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引 之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其 證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告就上揭犯行業於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱（ 請見警一卷第29-33頁、偵一卷第70-72頁、審訴卷第33-35 頁、訴緝卷第24-28頁），就犯罪事實一、(一) 部分，核與 證人朱祐旦於警詢、偵訊中之證述、同案被告何懷禎之偵訊 中供述均相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙 、證物照片4張、門號0000000000號通訊監察譯文、本院100 年度訴字第1022號判決1紙可佐（請見警二卷第8、192-198 頁、偵一卷第54-55、75頁、訴緝卷第34-37頁）；就犯罪事 實一、(二)部分，核與證人林川煌之警詢、偵訊中證述大致 相符，並有門號0000000000號通訊監察譯文（請見警二卷第 16、121頁、偵一卷第90、110-112頁）可佐，堪信被告之任 意性自白與事實相符。又近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又 係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將
所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被 查獲移送法辦危險之理。且毒品可任意分裝或增減其份量， 而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力 、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情 ，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況且毒品危害防制條例所稱 之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或 「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上 有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財 物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之 實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不 影響販賣毒品罪之成立(最高法院99年度台上字第1588號判 決參照) 。綜上所述，被告幫助何懷禎販賣第一、二級毒品 、被告與劉長春共同販賣第二級毒品之上揭犯行均堪認定， 本件事證明確，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，依法不得 販賣、持有。核被告所為，就犯罪事實一、(一)部分，係犯 刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之 販賣第一、二級毒品罪幫助犯，就犯罪事實一、(二)部分， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。按 刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同犯罪之意思 ，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外之行為 ；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論以共同正犯 ，並非幫助犯。以販賣而言，不以販入後復行售出為必要， 祇要有一於此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量、品質 、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品作 為均屬之，一經參與上揭作為，即為從事該構成要件以內之 行為（最高法院98年度台上字第4173號判決參照）。經查， 犯罪事實一、(一)部分，係同案被告何懷禎於電話中與朱祐 旦約定在鳳山國中對面之上菁檳榔攤交易，嗣朱祐旦未能尋 得該地點，何懷禎始要求林振偉至鳳山國中前帶領朱祐旦越 過馬路到上菁檳榔攤旁邊民宅，再由何懷禎與朱祐旦自行談 妥交易毒品之種類及價格，業經證人朱祐旦證述、同案被告 何懷禎供述在卷，並有朱祐旦與何懷禎之通訊監察譯文可佐 ，堪認朱祐旦該次交易對象係何懷禎，且被告並未參與毒品 交易之價、量、品質、時、地、款項及貨品收付之構成要件
行為，尚難認被告對犯罪事實一、(一)部分與何懷禎間有何 販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔，僅得論以刑法第30條第1 項之幫助犯。是公訴意旨此部分認被告與同案被告何懷禎間 就犯罪事實一、(一)部分為共同正犯容有未恰，然因其起訴 之基本事實同一，自應由本院依法變更起訴法條予以審理。 另被告就犯罪事實一、(一)部分，係以一行為幫助何懷禎販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包，係 以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 從一重論以幫助販賣第一級毒品罪。至公訴人起訴事實雖未 敘及如犯罪事實一、(一)所示之幫助販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具有 想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，是本院 自應併予審究，附此敘明。被告販賣甲基安非他命前持有甲 基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。被告就犯罪事實一、(二)部分與劉長春間，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告林振偉所犯上揭二罪 ，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告就上揭二罪， 於偵查及本院審理時均坦承犯行，符合偵、審中均自白減刑 之規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。
四、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定 減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時 ，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上 字第1862號裁判意旨參照）。本件被告確有如犯罪事實一、 (一) 之幫助販賣第一級毒品犯行，而毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪 者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律 均為無期徒刑，罪責甚重，衡以被告所幫助之販賣海洛因金 額為6000元，非屬甚高，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販 惡性相較，尚難比擬，且被告雖有毒品危害防制條例第17條 第2項所規定之減輕其刑事由，然就我國司法實務之現狀， 因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，類如被告 犯罪情狀者，法院多會援引刑法第59條規定酌減其刑，若謂 被告因有其他減輕其刑之事由，進而認無須援引刑法第59條 規定酌減其刑，則將實質上造成無論有無毒品危害防制條例 第17條所規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬 相同之不合理情狀發生，而與毒品危害防制條例第17條鼓勵
行為人供出毒品來源，以斷絕毒品之供給，或使相關訴訟程 序儘早確定，以開啟行為人自新之路等立法目的相違背。是 認被告如犯罪事實一、(一)所示犯行，依其犯罪情狀，縱已 依照刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，是仍 依刑法第30條第1項減輕、毒品危害防制條例第17條第2項遞 減後，再依刑法第59條規定酌減被告之刑。爰審酌被告明知 毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利 益，任意幫助販賣海洛因及甲基安非他命、販賣甲基安非他 命，加速毒品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害非輕 ；惟慮及被告坦承犯行，態度良好，販毒所得僅有300元等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文 所示。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，係屬強制規定， 採義務沒收原則，惟仍應以該物品屬於犯人所有者為限，亦 即係指於裁判時為共犯（包括共同正犯、從犯及教唆犯）者 間所有者而言（最高法院90年度台上字第626號、93年度台 上字第3260號判決意旨參照），被告如犯罪事實一、(二) 所使用之門號0000000000號手機係何懷禎所有，業為何懷禎 所供述明確（請見警二卷第4頁），而被告與何懷禎間就此 部分行為並無任何共同正犯、從犯、教唆犯之關係，尚不得 予以宣告沒收。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定性 質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得 以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生追徵其價額 或以其財產抵償之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生追徵其價額或以其財產抵償之選項問題。本規定所 稱追徵其價額者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而 無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳 納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。如不能沒 收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「 以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院 99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又按共同正犯犯 罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其 責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情 形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」， 於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以 其財產連帶抵償之（最高法院95年度台上字第6572號判決參
照）。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務 沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419 號判決意旨參照）。被告就犯罪事實一、(二)部分之未扣案 販毒所得300元部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定 及共同正犯責任連帶原則，應與劉長春連帶沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其與劉長春之財產連帶抵償之。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第55條、第59條、第60條、第51條第5款，判決如主文。
本件經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
刑事第十七庭 審判長法 官 楊儭華
法 官 陳君杰
法 官 張谷瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 9 日
書記官 吳書逸
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項