臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第393號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳川傑
選任辯護人 王文雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第7451號），本院判決如下：
主 文
陳川傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年；扣案三星廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年；扣案三星廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販毒所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年；扣案三星廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販毒所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑柒月；扣案三星廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權伍年；扣案三星廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販毒所得共計新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳川傑（綽號「阿傑」、「傑仔」、「炮仔」）明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第 二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得非法販賣、轉讓 或持有，竟分別為下列犯行：
㈠謝博安（綽號「大答」）於民國100 年10月16日19時45分許 ，持用門號0000000000號行動電話，撥打陳川傑所有門號00 00000000號行動電話，聯繫購買甲基安非他命之事，陳川傑 遂基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同 日21時56分過後某時，在其位於高雄市○○區○○街63巷9 號住處前，以新臺幣（下同）500 元之價格，將甲基安非他 命1 包販賣予謝博安，賺取500 元之販毒所得。 ㈡謝雙鐘（綽號「鐘哥」）於100 年10月25日11時1 分許，持 用門號0000000000號行動電話，撥打陳川傑所有之上開行動 電話，聯繫購買甲基安非他命之事，陳川傑遂另基於意圖營 利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日某時，在上
揭住處前，以5,500 元之價格，將重量約半錢之甲基安非他 命販賣予謝雙鐘，賺取5,500 元之販毒所得。 ㈢謝雙鐘於101 年1 月8 日9 時23分許（起訴書誤繕為13時許 ），持用前開行動電話，再次撥打陳川傑所有之上開行動電 話，聯繫購買甲基安非他命之事，陳川傑遂另基於意圖營利 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日22時15分過後 某時，在上揭住處前，以5,500 元之價格，將重量約半錢之 甲基安非他命販賣予謝雙鐘，賺取5,500 元之販毒所得。 ㈣謝博安於100 年10月14日22時40分許，持用上揭行動電話， 撥打陳川傑所有之前開行動電話，陳川傑基於轉讓禁藥即第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日22時48分許（起訴書 誤繕為同年1 月14日22時許），在其上揭住處前，無償轉讓 甲基安非他命1 包（淨重未達10公克以上）予謝博安1 次。 ㈤嗣因檢警對陳川傑持用之前開門號通話執行通訊監察，且持 搜索票執行搜索，並扣得三星廠牌行動電話1 具（含門號00 00000000號SIM 卡1 張）、塑膠鏟子1 支、玻璃球4 支、夾 鏈袋1 包、甲基安非他命1 包（驗前淨重0.873 公克，驗後 淨重0.868 公克）等物品，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：
查起訴書犯罪事實欄固記載「嗣警於101 年3 月5 日20時許 發現謝博安取得毒品後離去，旋即執行搜索，在高雄市○○ 區○○街63巷9 號5 樓扣得第二級毒品甲基安非他命1 包、 安非他命吸食器4 組、準備分裝用之夾鏈袋1 包、行動電話 1 支（門號000000000 號）等物」等詞，惟經本院於準備程 序詢問公訴檢察官，公訴檢察官與偵查檢察官確認後，陳明 上開記載僅係為表明查獲經過，並非起訴範圍，有本院準備 程序筆錄、審判筆錄各1 份在卷可查（分見院卷第33頁、第 85頁），是被告陳川傑是否於101 年3 月5 日20時許，交付 毒品予謝博安乙節，自非本院之審理範圍，先予指明。二、證據能力之認定
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符 合法律規定之一定要件，始例外取得證據適格。是被告以外 之人於調查中所為之陳述，(1) 與審判中相符時，其先前之 陳述仍應符合刑事訴訟法第159 條之5 規定之要件，始具有 證據能力，(2) 與審判中不符時，其先前之陳述有無證據能
力，應依同法第159 條之2 或第159 條之5 所定之要件是否 充分為判斷；又同法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美 法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察 事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審 判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性 」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述， 為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主 要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異 之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘 記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言 ）等實質內容已有不符者在內。而判斷被告以外之人先前於 警詢之陳述是否「具有較可信之特別情況」，應綜合該項陳 述發生或製作（筆錄）當時之外部環境、條件及過程等各項 客觀因素，依通常經驗加以觀察，以資認定（參見最高法院 96年度台上字第3923號、96年度台上字第4365號、95年度台 上字第4414號、99年度台上字第4905號判決意旨）。經查： ⒈證人謝雙鐘於本院審理時之證述，核與其警詢陳述內容相 符，復經辯護人爭執警詢筆錄之證據能力，而無刑事訴訟 法第159 條之5 規定之適用，是依上揭說明，證人謝雙鐘 之警詢陳述應無證據能力。
⒉證人謝博安就其是否向被告購買毒品，抑或僅與被告合資 購買並因而各自取得毒品等節，於警詢時所為之陳述核與 審判中之證稱內容，明顯不符，又證人謝博安於本院審理 時，亦曾陳明伊忘記了等語（見院卷第91頁），本院已難 以經由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，而證人謝 博安於警詢時所為陳述，皆為證明被告是否成立本案犯罪 事實之主要待證事實之存在或不存在所不可或缺，具有關 聯性及必要性。再證人謝博安於警詢時所為之陳述，係出 於自然之發言，斯時未深思熟慮其陳述對被告所造成之利 害得失，亦無受到來自被告人情因素之影響，又員警業已 踐行告知義務，亦無何違反法定障礙事由期間不得詢問及 禁止夜間詢問規定之狀，是依證人謝博安於審判外為陳述 時之外部附隨環境或條件而為整體考量後，認具備「可信 性」。從以，茲綜合審酌前述諸節，認證人謝博安於警詢 時之陳述與審判中不符，因其於警詢時所為之陳述，具「 可信性」及「必要性」，且為證明本案犯罪事實存否所必 要，揆諸前開說明，應有證據能力。至證人謝博安於本院 審理時，雖陳稱製作警詢筆錄時，伊說是合資，但警察誤 導伊說這樣就構成買賣，筆錄都是警察打的，但伊都跟警 察說是合資云云（見院卷第89頁至第92頁）。然查，謝博
安於第一次警詢過程中陳明員警在其身上所查扣之毒品， 係伊與被告「合資」購買等語，其後，因謝博安陳明有疲 憊之情，員警遂停止詢問，謝博安亦表示未受到員警以不 正方法詢問等語（見警卷第17頁至第18頁），嗣謝博安製 作第二次警詢筆錄時，證稱伊於100 年10月14日固有取得 甲基安非他命，但錢是「還」給被告等語（見警卷第21頁 ），並稱伊向被告「購買」甲基安非他命多次，每次均購 買價值500 元之甲基安非他命等詞（見警卷第25頁），末 亦陳明未受員警以不正方法詢問乙情（見警卷第26頁至第 27頁），是綜觀謝博安2 次警詢內容可知，謝博安均表明 未受員警以不正方法詢問，且謝博安就毒品究係「合資」 或「購買」，所交付金錢究係購買毒品之價金，抑或償還 欠款之用等節，均區分甚為詳細，顯見意識清楚，員警亦 依其陳述而製作筆錄，謝博安之警詢陳述並無一概泛稱被 告即係販賣毒品並向其收取販毒所得云云之狀，尚難認員 警有何誘導或未依謝博安意思而製作筆錄之舉，復被告及 辯護人亦均認無勘驗警詢筆錄及傳喚員警之必要（見院卷 第117 頁反面）。從而，證人謝博安於本院審理時所為之 此部分證述，應僅為迴護被告，實無警詢筆錄記載與其供 述內容有異，抑或非出於任意性之情，是證人謝博安之警 詢陳述自得採為本案判決認定事實之基礎。
㈡次按，未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上 屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據；是被告以外之人於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據（最高法院 101 年度台上字第442 號、100 年度台上字第3316號、96年 度台上字第3923號判決意旨可參）。查證人謝博安、謝雙鐘 於偵訊時之證述，辯護人並未具體釋明渠等之結證內容有何 「顯有不可信之情況」之理由，揆諸上開說明，證人謝博安 、謝雙鐘於偵查中之證述應有證據能力，辯護意旨認渠等之 偵訊內容無證據能力云云，尚無可採。至證人謝博安雖於本 院審理時陳稱：伊於偵訊時所為之陳述，係因受警察誤導， 又伊係向檢察官陳稱渠等合資很多次，伊當時很睏了，可能 伊講的檢察官聽不懂或有誤會，伊覺得偵訊筆錄怪怪的云云 （見院卷第89頁至第92頁）。但查，證人謝博安於製作偵訊 筆錄時，清楚分辨101 年3 月5 日遭檢警查獲之毒品，係伊 與被告「合資」，之前則係向被告「購買」等語，檢察官始 進而追問「合資」、「購買」之別，並就相關金錢之用途究
係購買毒品之價金抑或償還欠款，亦分別予以載明等情，有 謝博安之偵訊筆錄1 份在卷可參（見偵卷第17頁反面至第19 頁），且證人謝博安於該次筆錄製作完畢時亦陳明：伊意識 狀態清醒，筆錄都是按照伊的意思陳述等語（見偵卷第19頁 反面），足見證人謝博安於偵訊時就合資、購買之區別甚為 瞭解，意識狀態清楚，並無任意攀誣被告之舉，且檢察官亦 無不解其意之狀，又證人謝博安於警詢時之陳述，並無遭受 誘導之情，業如前述，是以，證人謝博安於偵訊時之證述應 係出於任意性，且筆錄之記載亦與證人之證述內容相符，證 人謝博安之偵訊內容並無顯有不可信之情況，復被告及辯護 人亦均認無勘驗偵訊光碟之必要（見院卷第117 頁反面）， 是證人謝博安偵訊時之結證內容，應得採為本案判決認定事 實之基礎。證人謝博安於本院審理時所為之上開陳述，應僅 為迴護被告，併予指明。
㈢再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，除上揭壹一、二所 示之證據，業經本院分別認定有無證據能力外，本判決後開 引用其他具傳聞性質之證據資料，業經當事人、辯護人表示 同意有證據能力（見院卷第36頁），又當事人、辯護人於調 查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明 異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或 顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作 為本案之證據應屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠前揭如事實欄所載之犯罪事實，業據被告陳川傑於本院審理 時坦承不諱（見院卷第137 頁、第149 頁、第157 頁），核 與證人謝博安於警詢、偵訊之證陳內容（分見警卷第21頁至 第25頁，偵卷第17頁至第19頁），及證人謝雙鐘於偵查及本 院審理時之結證（見偵卷第66頁至第67頁，院卷第103 頁至 第107 頁）均屬相符，並有被告持門號0000000000號行動電 話與謝博安（持用門號0000000000號）先後於100 年10月14 日22時40分50秒許、同日22時48分58秒許，以及同年月16日 19時45分39秒許、同日21時56分59秒許聯繫之通訊監察譯文 （分見警卷第28頁、第29頁）；被告持前揭門號與謝雙鐘（
門號0000000000號）先後於100 年10月25日11時1 分17秒許 、101 年1 月8 日9 時23分48秒許、9 時56分23秒許、9 時 57分13秒許、22時7 分17秒許、22時15分52秒許、同年月12 日11時14分38秒許聯繫之通訊監察譯文（分見偵卷第45-1頁 、第59頁）各1 份在卷可稽，復有扣案三星廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可佐。 ㈡次查，被告自陳門號0000000000號SIM 卡均搭配扣案三星廠 牌手機使用，上開物品皆係伊所有，使用長達數年，並未使 用其他門號（見警卷第6 頁，偵卷第11頁），且伊確於如事 實欄之時間與謝博安、謝雙鐘進行通話並見面（見院卷第37 頁至第39頁）等情，而證人謝博安於偵查中亦證稱：伊持用 門號0000000000號，每次向被告購買毒品，伊都以該門號與 被告所持用之前揭門號進行電話聯繫等語（見警卷第15頁至 第16頁、第25頁，偵卷第17頁），證人謝雙鐘於偵審中結證 伊係持用門號0000000000號與被告持用之前開門號聯絡乙節 （見偵卷第66頁正面、院卷第104 頁），足見卷附通訊監察 譯文內容，確係被告與證人謝博安、謝雙鐘間之通話內容無 訛。又觀諸前揭各該通訊監察譯文內容所示，皆係以隱晦之 方式談論事宜，而衡以毒品之交易買賣，為我國全力查緝之 重大犯罪行為，且現今資訊普及，一般人民多已知悉自身之 通話內容可能遭到他人監聽乙情，是於毒品之交易或轉讓過 程中，多透過簡短、暗示之方式談論毒品買賣內容，以免遭 到查緝。查證人謝博安、謝雙鐘於前揭通話中，各以「檳榔 」、「金油漆」、「那個」、「半罐漆」等類如暗語之方式 進行對答，益徵情虛，況被告、謝博安均供述「檳榔」即係 指甲基安非他命乙情明確（分見偵卷第14頁、第17頁反面， 警卷第21頁），而證人謝雙鐘亦於本院審理時結證「金油漆 」、「半罐漆」係指毒品甲基安非他命乙節在卷（見院卷第 105 頁、第107 頁）。另參以被告與證人謝博安為國中同學 ，雙方並無仇怨，而被告與謝雙鐘亦相識十餘年，為朋友關 係，此經渠等分別陳明在卷（謝博安部分，見偵卷第15頁、 警卷第16頁；謝雙鐘部分，見偵卷第74頁正面、第66頁正面 ，院卷第103 頁、第104 頁、第107 頁），是證人謝博安於 偵查中、證人謝雙鐘於偵查及本院審理時，均應無甘冒偽證 之處罰，而任意攀誣構陷被告之理。從而，被告確於如事實 欄所載時地，分別販賣、轉讓甲基安非他命予證人謝博安、 謝雙鐘等節，均堪認定。
㈢至證人謝博安雖於本院審理時改稱：伊於如事實欄一㈠所載 時間係與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命云云（見院 卷第88頁）。惟查，證人謝博安原稱：伊與被告於電話中就
有談到合資金額之比例云云（見院卷第88頁），後經檢察官 請求提示通訊監察譯文並加以詰問後，證人謝博安旋即改稱 ：在進行通聯之前，即已講好要合資云云（見院卷第89頁） ，足見證人謝博安就伊與被告係何時談論合資購買毒品乙節 ，前後證詞已有不一。再者，毒品物稀價昂，取得不易，是 施用毒品者如欲以合資方式共同購買毒品，衡諸常情，渠等 就各自之出資比例、經分配後可取得之毒品份量，應均予明 確約定，以求公平，且渠等就實際交易毒品之份量、純度為 何，及負責購買毒品者有無事先抽取部分毒品，或混入其他 添加物品藉以換得毒品，抑或謊稱價格以賺取差價等節，自 均多所在意。查證人謝博安於警詢及本院審理時，均自陳伊 處無業狀態，沒有收入乙情（分見警卷第15頁反面，院卷第 100 頁），可見證人謝博安之經濟狀況非佳，是其對於取得 毒品之實際份量是否相當於支付金額乙節，應當甚為在意。 惟依證人謝博安審理中之證述：伊於事實欄一㈠所載毒品交 易中，就被告究係出資多少、毒品係向何人購買、來源為何 、被告實際購得之毒品份量及金額高低等節，均非知悉，且 於被告分裝毒品時亦未在場等語（見院卷第94頁至第100 頁 ），足見證人謝博安於自身資力欠佳之情況下，就其與被告 之出資比例、交易價格、被告是否趁機混入其他添加物以賺 取差價等節，竟絲毫未有任何聞問，遑論證人謝博安於本院 審理時甚且陳稱伊僅憑目測方式，即可衡量認定毒品是否足 夠云云（見院卷第95頁），均與情理顯然有悖。是本院綜合 審酌證人謝博安於警詢、偵訊中所為之證陳內容，並無受到 強暴、脅迫或其他外力不當影響，檢察官亦無誤解證人謝博 安證述內容之情狀，又證人謝博安於偵訊時亦無甘負刑責任 意攀誣被告之理，再證人謝博安於本院審理時之證述，存有 上揭不合情理之處，復衡以證人謝博安與被告相識多年，同 庭應訊內心或存人情壓力等節，認證人謝博安於本院審理中 之證述，應僅係迴護之詞，均無足採。
㈣按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民 眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販 賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者， 當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非 他命之價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品甲基安非他 命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時 依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非
可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟 其意圖營利之非法販賣行為則一。是衡諸經驗法則及上開說 明，本案被告甘冒為警查緝及販賣毒品之重罪，而分別為如 事實欄一㈠至㈢所載之犯行，主觀上確有營利意圖無疑。是 被告於審判中出於任意性之自白，既有上述卷證可資佐證， 足認確與事實相符，自堪採為本案判決之基礎。 ㈤又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定「轉讓毒品達一定數 量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，而 依行政院於98年11月20日發布施行之「轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準」第2 條規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克 以上者，加重其刑至二分之一。查本案綜觀全卷，並無證據 足認被告轉讓甲基安非他命之重量超過上開行政院所頒布之 淨重10公克以上標準，基於「罪證有疑，利益歸被告」原則 ，應認被告轉讓甲基安非他命之犯行，不符轉讓毒品加重其 刑之數量標準，自無毒品危害防制條例第8 條第6 項之適用 ，併此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠所犯罪名及罪數關係：
查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得非法販 賣、轉讓或持有。核被告就事實欄一㈠至㈢所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實 欄一㈣所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓 罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有各該毒品 之低度行為，分別為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。再 被告所犯之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之明知 為禁藥而轉讓罪，係屬法規競合關係，應優先適用較重之後 法即藥事法第83條第1 項規定論處。至被告轉讓禁藥甲基安 非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，同為實質上 一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰， 依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安 非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處 罰，是就被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有第二級毒品甲基 安非他命之行為，亦不另論罪。被告就上開所犯販賣第二級 毒品罪（共3 罪），及明知為禁藥而轉讓罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈡減免其刑規定之適用：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。又犯罪行為 人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定 其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵 查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實 查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院 100 年度台上字第7133號、第5154號判決意旨參照）。查 被告僅陳明其毒品來源係真實姓名年籍不詳綽號「鱷魚」 ，約70年次左右之成年男子等語（見警卷第5 頁、偵卷第 12頁），難以確定其特徵，客觀上實無從使調查或偵查機 關人員為有效地調查或偵查作為，依前揭說明，被告自無 從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定獲邀寬典。 ⒉次按，犯上開條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項亦有明文。此所 謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者 而言。而同條例第4 條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至 第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在 客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行 為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣 者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被 告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承 與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯 販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（參見最高法 院100 年度台上字第5746號判決意旨）。另基於法律整體 適用不得割裂原則，縱被告於偵查及審判中均自白，就被 告所犯明知為禁藥而轉讓罪，尚不得依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，減輕其刑（參見臺灣高等法院暨所屬 法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果）。查被 告於本院審理時固自白不諱，惟觀諸被告於警詢、偵訊時 ，均一再辯稱伊係與謝博安合資購買毒品，且伊僅將「噴 漆」、「汽車精油」等日常物品交予謝雙鐘，並非甲基安 非他命云云，足見被告於偵查中從未供承主觀上具有營利 意圖，亦否認客觀上有何交付毒品予謝雙鐘之行為，揆諸 上揭說明，自難認被告於偵查中業已自白，被告無從依前 開規定減輕其刑。至被告轉讓禁藥甲基安非他命予謝博安 部分，核屬違反藥事法第83條第1 項規定，依前揭說明， 不得割裂適用毒品危害防制條例，自無上開寬典之適用， 附此敘明。
⒊復按，為防止刑法第59條酌減其刑之濫用，自應嚴定其適 用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，
此於刑法第59條之修正理由已揭櫫斯旨。茲審酌甲基安非 他命屬第二級毒品，具相當之成癮性、濫用性及對社會危 害性，被告明知此情，竟僅因貪圖一己私利，不惜對外販 賣助長此等毒品之流通濫用，有嚴重戕害國人身心健康及 社會之高度危險，且被告所為並非單一犯行，數量亦非甚 微，縱被告之犯罪情狀與其他大盤毒梟有別，但此僅得為 法定刑內從輕科刑之審酌，在客觀上並無何等「犯罪之情 狀顯可憫恕」之情狀，爰不予依刑法第59條規定減輕其刑 ，以符毒品危害防制條例嚴禁毒害之立法意旨。是辯護人 請求依刑法第59條規定酌減其刑，容非可採。 ㈢量刑之依據：
爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品及禁藥，戕害施用者身 體至鉅，且施用者為取得毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅 資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會 治安，竟無視法律嚴禁毒品流通轉讓之禁令，對外販賣及轉 讓，所為導致毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安 及善良風氣，犯罪所生之危害重大，又被告係為貪圖一己私 利，因而販賣甲基安非他命，其犯罪之動機及目的，實有非 是，再被告於本院審理時原矢口否認犯行，嗣見證人謝雙鐘 於本院審理時證述明確，無從匿飾，始坦認犯行，尚非自始 即知所悔悟。惟衡以被告前無犯罪科刑與執行紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可按（見院卷第5 頁）， 品行並非惡劣，復被告販賣毒品之數量尚非甚鉅，交易金額 非高，販毒所得不多，又其交易對象僅2 人、轉讓對象僅1 人，且均為友人，並無恣意對外大肆販賣之情，相較於其他 長期藉由販賣大量毒品以牟取暴利者之犯罪手段及犯罪情節 相對輕微，再酌以被告於本院審理時終能坦認全部犯行，猶 表悔改之意，犯罪後之態度尚可，另其智識程度為高中畢業 ，以汽車烤漆為業，罹患右頰上皮增生併發發育異常及疣狀 增生，尚有2 名稚齡子女亟待扶育等情，此經被告陳明在卷 ，並有員工職務證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院10 1 年3 月19日診字第1010320225號診斷證明書、戶籍謄本各 1 份在卷可參（分見院卷第148 頁、第151 頁、第79頁至第 81頁），並兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況，及檢察官 求處有期徒刑14年，衡諸被告上述犯罪情節，尚嫌過重等一 切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯販賣第二級毒品罪 係為圖謀一己私利，不惜以毒物腐蝕國民健康，危害國家、 社會，難期被告能善加行使公民權力、造福人群之性質，認 為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，併各予宣告褫奪 公權如主文所示，另依刑法第51條第5 款、第8 款規定，分
別定其應執行之刑，以資儆懲。
三、扣案物品之處理：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項前段固有明文，然所謂不問屬於犯人與否 均沒收銷燬之毒品或器具，必與犯罪事實之認定有直接關聯 性者始足當之（參見最高法院101 年度台上字第408 號判決 意旨）。查扣案甲基安非他命1 包，檢驗結果呈第二級毒品 甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院 101 年5 月8 日檢驗報告1 份在卷可證（見院卷第49頁）， 惟被告自陳該毒品係供自身使用（見院卷第8 頁），且被告 確有施用甲基安非他命之舉，此有高雄市政府警察局刑警大 隊偵六隊十八分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表、台灣檢 驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室2012年3 月23日濫 用藥物檢驗報告各1 紙附卷可考（分見院卷第51頁、第53頁 ），並有扣案吸食器為佐，又衡以該毒品之數量非鉅，卷內 復查無積極事證足資證明上開毒品確供被告販賣或轉讓之用 ，或與本案犯罪事實有何直接關聯性，揆諸前揭說明，自不 予宣告沒收銷燬。
㈡次按，犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，同條例第19條第1 項前段亦有明文。上 開法文未特別規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」， 應仍有刑法第38條第3 項前段之適用，即以屬於犯罪行為人 所有者為限，始得沒收（參見最高法院99年度台上字第454 號判決意旨）。又前揭規定係採義務沒收主義，故販賣毒品 所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告 沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心， 並符立法本旨（最高法院93年度台上字第2670號、98年度台 上字第3810號判決意旨參照）。再按，行動電話服務須以晶 片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動 電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者 作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將 該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最 高法院98年度台上字第7705號判決意旨參照）。查扣案三星 廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡1 張）， 係被告所有，此為被告所自承（見院卷第8 頁），並有威寶 查詢資料1 紙附卷可憑（見院卷第22頁），且供被告持以聯 繫販賣第二級毒品甲基安非他命予謝博安、謝雙鐘之用，業 如前述，依前開說明，自應依法沒收。再者，被告販賣如事
實欄一㈠至㈢所示毒品之販毒所得，雖均未扣案，惟揆諸上 揭說明，仍皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ㈢另外，上開行動電話及ＳＩＭ卡，亦係供被告與謝博安聯繫 轉讓禁藥甲基安非他命事宜之用，且為被告所有，是為整體 法律之適用，就被告轉讓禁藥罪部分，前開物品應依刑法第 38條第1 項第2 款規定宣告沒收。又扣案之夾鏈袋1 包，卷 內查無積極事證足以證明確係預備供被告販賣或轉讓甲基安 非他命使用，至其餘扣案物品，卷內均查無何等事證足資證 明與本案具有直接關連性，故均不予諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5款、第8 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第十九庭審判長 法 官 陳志銘
法 官 陳松檀
法 官 林幸頎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 葉正昭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。