臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第188號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 朱正斌
義務辯護人 宋錦武律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵緝字
第1419號），本院判決如下：
主 文
朱正斌成年人與少年共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年，扣案之仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個），沒收。 事 實
一、朱正斌（綽號阿斌），係民國72年0月0日生，為成年人。 前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度簡字第 3262 號判決有期徒刑3月確定，於95年8月5日縮刑期滿執行 完畢。詎其猶不知悔改，緣其友人賴慶元（所犯殺人未遂與 違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪行，業經臺灣高等法院高雄 分院判決以99年度上訴字第232號判決應執行有期徒刑8年6 月確定）於98年0月0日0時00分許，在其工作場所即高雄市 ○○區○○路00號「○○麵店」（下均稱○○麵店）對面之 巷子內，與張呈輝間因借用機車產生之交通違規罰款等債務 糾紛，而為張呈輝帶同李金泉等人前來討債，過程中賴慶元 突遭李金泉（79年0月生，成年人）持木棒毆打其頭部成傷 ，賴慶元對此深感憤恨不滿，亟欲報復，旋於當晚撥打電話 予少年尤○宇（81年0月生，真實姓名年籍住所均詳卷，所 犯與賴慶元共同殺人未遂罪，業經臺灣高等法院高雄分院以 100 年度少上訴字第5號判決有期徒刑3年確定），告知其不 滿無故遭李金泉持木棒痛毆而意欲尋仇報復等情後，朱正斌 即與賴慶元、尤○宇並邀集少年尤○楷（81年0月生，真實 姓名年籍詳卷）、楊○偉（82年0月生，真實姓名年籍詳卷 ）、孫○恩（82年0月生，真實姓名年籍詳卷，上開3名少年 ，均由臺灣高雄少年法院以99年度少護字第153號裁定保護 處分確定）、蔡○文（82年0月生，真實姓名年籍詳卷，經 臺灣高雄少年法院以99年度少護字第153號裁定不付保護處 分）、余○瑋（82年0月生，真實姓名年籍詳卷，經臺灣高 雄少年法院以98年度少調字第1554號裁定不付審理）、吳浚 銜（經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度少連偵字第 119 號為不起訴處分確定）與林瑞祥等10人先後騎乘機車及 攜帶棍棒等物至○○麵店關切賴慶元。嗣於同日23時許，賴 慶元接獲張呈輝告以李金泉將前往高雄縣鳳山市（現改制為 高雄市鳳山區○○○路00號「○○廣場」（下均稱○○廣場
）之行蹤後，賴慶元即趕回住處取出其先前於98年4月間某 日，向真實姓名年籍不詳綽號「順仔」之成年男子處所購得 之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠九二FS型半自動手 槍製造改造手槍（槍枝管制編號：00000000 00號，含彈匣1 個）及具有殺傷力之子彈1顆放入一綠色長帶包包，攜至○ ○麵店交由尤○宇斜背，與朱正斌、尤○宇、尤○楷、楊○ 偉、孫○恩、蔡○文、余○瑋、林瑞祥、吳浚銜等人分乘機 車前往「○○廣場」圍堵李金泉以資尋仇報復。嗣上開人等 到達「○○廣場」時，果見李金泉及其友人林見謀、林佳葦 、林怡萱、蔡秉君等5人在附近之便利商店前聊天，此時尤 ○楷、楊○偉、孫○恩3人為表示相挺賴慶元，均基於共同 傷害之犯意聯絡，與賴慶元、尤○宇、朱正斌3人或徒手或 持安全帽、棍棒等物共同追打李金泉，朱正斌並與賴慶元、 尤○宇3人，均明知改造槍枝具有殺傷力，如持以射擊人體 ，將危害生命，更共同基於持有該槍、彈及殺害李金泉之犯 意聯絡，於見李金泉奔逃時，由尤○宇持賴慶元所交付之上 開改造手槍意圖射擊李金泉，然因該手槍卡彈一時未能擊發 ，李金泉見狀倉皇轉身閃避，朱正斌仍與尤○宇、賴慶元緊 追在後，並在追逐過程中仍由尤○宇持槍對準李金泉之身體 接續扣按扳機射擊數次，幸均未能擊發。嗣因李金泉慌亂中 逃跑至離現場約120公尺處之體育路與立志街路口時，朱正 斌承前殺人之犯意，持伸縮棍狠擊李金泉頭部之足以致命部 位，並將李金泉拉倒，李金泉當場頭部流血倒地不起，尤○ 宇與賴慶元隨後趕到，亦接續上開共同持槍及殺人之犯意， 由尤○宇持該手槍朝李金泉射擊，慌亂中擊中李金泉左臀部 ，尤○楷、楊○偉、孫○恩等人聽聞槍響後紛紛跑離，賴慶 元則續以徒手方式毆打李金泉，致李金泉受有頭部外傷併顱 骨骨折、顱內出血、右前額撕裂傷6公分、左臀穿剌傷0.5x0 .5公分併骨盆異物殘留（即槍傷）、左手食指指骨遠端骨折 及左前臂挫傷等傷害。朱正斌、尤○宇、賴慶元直至李金泉 倒地昏厥已無知覺之情狀後方始棄置現場，任其血流不止， 揚長離去。受傷倒地之李金泉，幸經在場友人林佳葦報警後 ，將之送往國軍高雄總醫院接受清創縫合手術急救，取出遺 留在左臀部之彈頭1顆，該院並對李金泉家屬發出病危通知 單，嗣經急救得宜，李金泉始脫離險境，倖免於難，而未生 死亡之結果，而據報趕赴案發現場之員警，則在現場扣得遺 落之上揭手槍彈匣1個，旋於98年6月7日凌晨，循線至○○ 麵店查獲賴慶元、尤○宇、尤○楷、楊○偉、孫○恩等人， 上揭槍枝則由受託保管之林瑞祥友人黃晉晏於98年6 月7日 16時35分許主動交予警方而全悉上情。
二、案經李金泉之父李國隆訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告 臺灣高雄少年法院裁定移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性 質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具 有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不 具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之 環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問 之可信性保證者而言（最高法院96年度臺上字第5979號判決 要旨參照）。經查：
㈠證人即共犯賴慶元、共犯少年尤○宇就被告涉犯共同持槍及 殺人未遂罪之行為，其供述時間點距離案發時間較為接近， 記憶應較為清晰，且上開證人與被告原無嫌隙及無利害關係 ，對於被告涉案情節部分，雖於司法警察調查時所為之陳述 與審判中之陳述有不相一致之處，關於被告涉犯之情節避重 就輕，包括時而陳述詳盡、時而簡略，甚至改稱忘記、不知 道等，雖非完全相異，實質內容已顯有不符，觀諸上開證人 均未提及於警詢中之供述並非出於其自由意思，故是本院審 酌上開證人警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不 當取供之情形，且其等之陳述與偵查中所證述內容基本情節 大致相符，復其中證人亦居於共犯之地位，於案發之初較無 權衡罪責輕重，或受人情施壓、干擾等情形，堪認其等於警 詢時所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證 明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之 證言自有證據能力。
㈡證人尤○楷、楊○偉、孫○恩、蔡○文、林瑞祥、吳浚銜、 黃毓雯於警詢中之陳述，並無特別可信或證明本件犯罪所必 要之情形，依前開意旨，證人尤○楷、楊○偉、孫○恩、蔡 ○文、林瑞祥、吳浚銜、黃毓雯於警詢中之陳述應無證據能 力。
㈢證人余○瑋及證人即被害人李金泉並無接受司法警察詢問， 而有警詢筆錄存卷供參，是無認定其於警詢之陳述是否具證 據能力之問題，附此敘明。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。經查： ㈠證人即共犯賴慶元、共犯少年尤○宇於臺灣高雄少年法院98 年度少調字第1554號、98年度少調字第686 號少年保護事件 （下稱系爭少年保護事件前案）調查中，向少年法院法官所 為之陳述，均係向法官所為之陳述，其信用性已受相當之保 障，且渠等已依法具結擔保其等證詞之真實性，又證人即共 犯賴慶元、共犯少年尤○宇嗣後於本院審理中已有到庭接受 詰問，對被告之反對詰問權，已有充分之保障，應認有證據 能力。被告及其辯護人主張上開證人即共犯賴慶元、共犯少 年尤○宇調查中之陳述無證據能力，即無可採。 ㈡證人尤○楷、楊○偉、孫○恩、蔡○文、余○瑋、李金泉、 林瑞祥、吳浚銜、黃毓雯於臺灣高雄少年法院98年度少調字 第1554號、98年度少調字第686 號少年保護事件調查中，向 少年法院法官所為之陳述，其等信用性已受相當之保障，其 等於上開少年保護事件調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條之1 第1 項規定得為證據。
三、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人除上開傳聞 證據爭執其證據能力，並經本院審認如上述外，對本院下述 其餘所引用之傳聞證據之證據能力，於本院準備程序時均表 示無意見、不爭執，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法 第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無 不宜作為證據之情事，依前開說明，均得作為證據。貳、實體事項：
一、訊據被告朱正斌固坦承曾於上揭時、地毆打被害人李金泉成 傷，惟矢口否認有何共同持槍及殺人未遂犯行，辯稱：伊於 案發當時既未持槍射擊被害人，亦不知現場有人帶槍，且伊 並不在開打的現場，伊並不想參與共同殺害被害人，伊是見 被害人手持機車大鎖向伊跑來，情急之下才持伸縮棍毆打被
害人，但伊並非瞄準被害人的頭部云云。被告之辯護人則以 ：被告所為的目僅係一時情急而出手持伸縮棍，並無殺人犯 意，且上開作案槍枝係共犯賴慶元及少年尤○宇所攜帶，至 ○○廣場時被告根本毫無所悉有槍枝存在，更無持有該槍枝 ，何來共同持有槍枝之犯意聯絡之有等語為被告辯護。二、經查：
㈠本件糾紛乃起因於被告之友人共犯賴慶元先因交通違規之罰 款繳納債務遭被害人李金泉持棍棒毆打頭部成傷，共犯賴慶 元旋即撥電予共犯少年尤○宇告知其被毆傷之情，並由共犯 少年尤○宇邀集被告及其他友人前去探視共犯賴慶元，眾人 乃謀議要對被害人報復以討回公道，遂分持棍、棒集聚於鳳 凌廣場意欲圍堵被害人尋仇。嗣共犯賴慶元探知被害人在「 ○○廣場」出現時，即取出先前所購置持有之槍彈，交由前 來會合之共犯少年尤○宇，共犯賴慶元則徒手帶頭，夥同被 告及其餘一行人分持安全帽、棍棒等兇器前往○○廣場欲教 訓被害人等情，為被告所不否認，核與證人即共犯賴慶元於 警詢及系爭少年保護事件前案調查時證稱：伊在2 個月前在 尋夢園聊天室，與一名自稱「順仔」的男子聊天，其問伊是 否需要土製手槍，伊遂於98年4月份在高雄市小港區○○○ 道路一處高壓電塔，以1萬6000元代價購得一把土製改造手 槍及子彈，該槍、彈是供伊自己防身用。而在98年6月間， 張呈輝用自己名義租用機車借伊騎乘，事後機車行寄違規告 發單(罰鍰共2700元) 給張呈輝，張呈輝於98年6月6日20 時 許至高雄市○○區○○路178號○○麵店找伊，向伊索取 2700元，因張呈輝欠伊2000元，折抵後伊還欠張呈輝700元 ，約好星期一歸還，張呈輝有事先離開，於同日21時15分許 又至○○麵店找伊，當時夥同被害人及一群少年約6、7人共 騎乘4、5部機車，約伊至對面巷子談判告發單問題，大家談 好由伊星期一負責繳納2700元，此時被害人無故持一根木棒 朝伊頭部打下去，致伊頭部流血，之後他們就離開。事後伊 就打電話給共犯少年尤○宇，共犯少年尤○宇表示要幫伊討 回公道，並於同日22時許，在○○麵店集結8、9名青少年。 透過朋友告知，被害人現正在鳳山市○○路○○廣場，伊們 遂前往○○廣場找被害人，伊則先回家拿一把土製手槍放在 背包，遇到共犯少年尤○宇，先叫共犯少年尤○宇將背包拿 到○○廣場，之後伊再過去會合，並向共犯少年尤○宇拿背 包。伊們一群人約8、9人於98年6月6日23時許聚集在鳳山市 ○○路○○廣場等語相符（見警一卷第27 -31頁、見臺灣高 雄少年法院98年度少調字第1554號卷【下稱少院㈡卷】第 19-39頁），並有證人即共犯少年尤○宇於警詢及系爭少年
保護事件前案調查時證述可參（見警一卷第9-13頁、臺灣高 雄少年法院98年度少調字第686號卷【下稱少院㈠卷】第 29-35頁），是上開事實首堪認定。
㈡次以被告及共犯賴慶元、尤○宇及其他同夥到達○○廣場時 ，見被害人及其友人林見謀、林佳葦、林怡萱、蔡秉君等5 人在附近之便利商店前聊天，此時尤○楷、楊○偉、孫○恩 3 人為表示相挺共犯賴慶元，先與被告、共犯賴慶元、尤○ 宇3 人徒手或持安全帽、棍棒等物共同追打被害人。被告並 與共犯賴慶元、少年尤○宇3 人見被害人奔逃時，由共犯少 年尤○宇持共犯賴慶元所交付之上開改造手槍意圖射擊被害 人，然因該手槍卡彈一時未能擊發，被害人見狀倉皇轉身閃 避，被告仍與共犯少年尤○宇、賴慶元緊追在後，並在追逐 過程中仍由少年尤○宇持槍對準被害人之身體接續扣按扳機 射擊數次，幸均未能擊發。嗣因被害人慌亂中逃跑至離現場 約120 公尺處之體育路與立志街路口時，被告則持伸縮棍狠 擊被害人頭部，並將被害人拉倒，被害人當場頭部流血倒地 不起，共犯少年尤○宇與賴慶元隨後趕到，由共犯少年尤○ 宇持該手槍朝被害人射擊，慌亂中擊中被害人左臀部，尤○ 楷、楊○偉、孫○恩等人聽聞槍響後紛紛跑離，共犯賴慶元 則續以徒手方式毆打被害人，致被害人受有頭部外傷併顱骨 骨折、顱內出血、右前額撕裂傷6 公分、左臀穿剌傷0.5x0. 5 公分併骨盆異物殘留（即槍傷）、左手食指指骨遠端骨折 及左前臂挫傷等傷害之情，為證人即被害人李金泉於系爭少 年保護事件前案調查時證述明確（見少院㈡卷第51-53 頁） ，核與證人即共犯賴慶元於警詢、系爭少年保護事件前案調 查時證稱：伊們一群人約8 、9 人於98年6 月6 日23時許聚 集在鳳山市○○路○○廣場，等了十幾分鐘後看見被害人， 伊們一群人約8 、9 人就圍了上去，被害人要逃跑，共犯少 年尤○宇有朝被害人開槍，隨後被告以伸縮棍毆打，而被害 人倒地後，伊們一群人隨後就毆打等語相符（見警一卷第27 -31頁、見少院㈡卷第19-39頁）;並有證人即共犯少年尤○ 宇於警詢及系爭少年保護事件前案調查時證稱：伊們因共犯 賴慶元遭人打傷，通知伊跟尤○楷一同前往○○麵店，當時 還有被告及林瑞祥、吳浚銜、楊○偉、余○瑋，共犯賴慶元 又跟朋友約在「○○廣場」前，伊們一票就一起前往「○○ 廣場」前，伊們於98年6月6日23時10分許到達「○○廣場」 ，到達後約5分鐘，共犯賴慶元就碰見被害人，被害人見狀 即逃跑，至立志街與體育場路時，被告就持伸縮棍往被害人 頭部攻擊，被害人當場頭部流血倒地，隨後追上來的人有的 持鋁棒、徒手、安全帽一起毆打被害人等語相符（見警一卷
第9-13頁、少院㈠卷第29-35頁）;證人即現場目擊之吳浚銜 於系爭少年保護事件前案調查時證述：伊有看到被告持伸縮 棍毆打被害人等語（見少院㈠卷第221頁）;證人即目擊現場 之黃毓雯於系爭少年保護事件前案調查時證述：伊有看到有 人拿一長條型鐵製甩棍毆打被害人等語（見少院㈠卷第211- 223頁）;證人即現場目擊之蔡○文於系爭少年保護事件前案 調查時證述：伊有看到被告持伸縮棍毆打被害人等語（見少 院㈠卷第9-23頁），並有證人即現場目擊之林見謀於警詢及 臺灣高雄少年法院調查系爭少年保護事件前案時之證述（見 警一卷第49-51頁、警二卷第64-66頁、少院㈠卷第83-85 頁 ）、證人即現場目擊之林佳葦、蔡秉君、林怡萱於警詢時之 證述分別可佐（警一卷第57-59頁、第61-63頁、警一卷第 53-55頁）;而被害人因被告、共犯賴慶元、尤○宇及其他共 犯少年持槍射擊、持器械毆打致受有受有頭部外傷併顱骨骨 折、顱內出血、右前額撕裂傷6公分、左臀穿剌傷0.5x0.5公 分併骨盆異物殘留（即槍傷）、左手食指指骨遠端骨折及左 前臂挫傷等傷害，經於98年6月7日凌晨零時12分送往國軍高 雄總醫院急診接受清創縫合手術、病危而轉至加護病房治療 ，甚且於稍後之同日1時20分許以頭部外傷顱骨骨折、顱內 出血為由，急發病危通知單之事實，有國軍高雄總醫院核發 之診斷證明書及國軍高雄總醫院100年7月26日醫雄企管字第 1000004306號函暨函附之病歷資料各1份在卷可佐（見警二 卷第63頁、偵卷第83-104頁）。至經員警於上開時、地查扣 之彈匣，及證人黃晉宴於98年6月7日下午4時35分許主動交 付與警方之綠色斜背包及其內所藏置之手槍，經高雄市政府 （即改制前之高雄縣政府）警察局為初步檢視結果，槍枝大 部結構完整、槍管暢通、槍枝具擊發機構、並可發揮功能， 再與取自被害人左臀部之彈頭，均送請內政部警政署刑事警 察局分別依性能檢驗法、檢視法、鑑驗結果，認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BE RETTA廠92 FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力； 彈頭1顆，認係已擊發直徑8.6mm之非制式金屬彈頭，上具刮 擦紋痕及紅色漆乙節，有高雄市警察局鳳山分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣押物品照片2張、 槍枝初步檢視報告表及該斜背包、手槍之照片，與該局98年 6月29日刑鑑字第0980080597號及同年7月16日刑鑑字第0980 087739號鑑驗書各1份附卷可稽（分別見警二卷第96-100頁 、第101-103頁、院二卷第152-153頁）。而上開彈頭既係從 被害人左臀部受傷處取出送驗，既自槍枝擊發而貫穿入人體
，自具殺傷力無疑，復有該扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個 ）及取自被害人李金泉左臀部之彈頭1個可資佐證。是本件 被告持伸縮棍毆打被害人頭部並將被害人拉扯在地及共犯少 年尤○宇用以行兇之槍枝及子彈均具殺傷力之事實，洵堪認 定。
㈢至證人即共犯賴慶元於本院審理時證稱：伊當時遭被害人打 傷時，伊僅有通知共犯少年尤○宇、尤○楷及吳浚銜到○○ 廣場而已，其餘的人伊忘記是誰通知的，且伊們從○○麵店 前往○○廣場時，並無攜帶任何兇器，到達○○廣場時，被 告亦沒有毆打被害人，共犯少年尤○宇拿槍出來時，伊並沒 有看到被告，伊在警詢時所稱之「阿斌」之人，並不是在庭 的被告云云（見院二卷第49-68 頁），關於同夥持槍彈、伸 縮棍、安全帽等物前往○○廣場，被告於事發當時持伸縮棍 追打被害人，並狠擊被害人頭部乙節，均避重就輕，時稱忘 記時稱沒看到，甚且於公訴人詰問時更稱：伊在警詢時所稱 事發現場持伸縮棍毆打被害人的「阿斌」，並非在庭的被告 ，伊所認識的「阿斌」另有其人云云，與其於前開警詢及系 爭少年保護事件前案中所證述相互勾稽，前後不一，互相矛 盾，核與上揭證人等所證述情節大相逕庭，又證人即共犯賴 慶元與被告為友人關係，且本件共同殺人未遂事件，全因共 犯賴慶元本人遭被害人毆傷為復仇尋釁而起，並經臺灣高等 法院高雄分院判決有罪確定而入獄服刑中，有99年度上訴字 第23 2號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在 卷可參，自覺有愧於被告，而迴護被告，亦難謂與常情有違 ，況被告確於事發當時在場，而持伸縮棍毆打被害人，將之 拉扯在地，已為其所自承，益見證人即共犯賴慶元於本院審 理中有利於被告之證述，顯有不實，難為被告有利之憑採。 ㈣另證人即共犯少年尤○宇於本院審理時證稱：伊們從○○麵 店集結前往○○廣場時，並無攜帶任何兇器，到達○○廣場 時，伊沒有印象被告有毆打被害人，伊們是看到對方也朝伊 們過來作似要打伊們的樣子，才會因此打起來的云云（見院 二卷第69-84 頁）關於同夥持槍彈、伸縮棍、安全帽等物前 往○○廣場，被告於事發當時持伸縮棍追打被害人，並狠擊 被害人頭部乙節，均避重就輕稱沒有印象，刻意隱瞞不利於 被告之情狀，顯有迴護被告之意，惟訊之其於在警詢時提到 說綽號「阿斌」的男子就持伸縮棍往被害人的頭部攻擊，並 把甩棍打斷掉，被害人當場頭部流血倒地，隨後追上的人就 有持鋁棒、徒手、安全帽一起毆打被害人，該名綽號「阿斌 」的男子即指被告乙節，證人即共犯少年尤○宇亦不否認， 況上開數名在場目擊證人均證述被告確有持伸縮棍追打被害
人，並狠擊被害人頭部乙情明確，業如上述，益見證人即共 犯少年尤○宇於本院審理時前揭有利於被告之證詞，未與實 情相符，不足推翻本院前開之認定，難為被告有利之憑採。 ㈤按有關殺人故意或傷害犯意之有無，亦即判斷行為人於行為 當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種 類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為 人與被害人間之關係、衝突之原因、行為當時所受之刺激、 下手力道之輕重、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各 項因素，斟酌事發經過之相關事證，綜合予以研析。又共同 正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結 果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之必要（ 最高法院27年上字第755 號、28年上字第3110號判例意旨參 照），次按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為 當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不 以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最 高法院73年度台上字第2364號判例參照）。查被告共犯賴慶 元騎乘機車搭載共犯少年尤○宇前至被害人之駐足地，先被 告及共犯賴慶元、少年尤○宇及少年尤○楷、楊○偉、孫○ 恩分持球棒、安全帽、伸縮棍等器械毆打被害人，被害人逃 離現場後，被告及共犯賴慶元、少年尤○宇均共同在後方緊 追不捨，過程中共犯少年尤○宇迅即持槍對準被害人，並朝 被害人之身體部位扣按扳機數次，其意在射殺被害人之事實 ，已屬至明，而被告同時亦持伸縮棍緊追被害人，途中並以 伸縮棍狠擊被害人頭部、拉扯被害人，致被害人當場倒地不 起，共犯賴慶元見狀後，不但未予罷手，猶仍以徒手方式繼 續毆打被害人，直至被害人幾無氣息而呈昏厥狀態，而任其 血流不止，棄置現場後揚長而去返回○○麵店，嗣經與被害 人同行之友人林佳葦報警後，將之送往國軍高雄總醫院接受 清創縫合手術急救，始脫離險境，該院亦曾一度對被害人家 屬發出病危通知單等情，已如上述，顯見被告及共犯賴慶元 、少年尤○宇之殺意甚堅; 被告在追打被害人之際，共犯少 年尤○宇同時緊追在後，並持槍瞄準被害人身體扣按板機數 次，被告非無不知共犯少年尤○宇正持有槍枝扣按板機欲殺 害被害人之理，而被告見共犯少年尤○宇持槍瞄準被害人身 體扣發板機數次之情，猶未阻止，嗣後仍持伸縮棍狠擊被害 人頭部並拉扯被害人倒地，使共犯少年尤○宇得以再次朝被 害人扣按槍枝板機終擊發子彈而射中被害人臀部，再量以被 告時值26歲，智識正常，當無不知人類頭部乃生命中樞，持 金屬製之伸縮棍加以重創，顯有導致死亡結果，奪人性命之
可能，且共犯少年尤○宇所持之上開槍枝亦已成為渠等共同 遂行殺人犯意之工具，且其間各自分擔殺人行為之一部，相 互利用他人之行為，以達殺害被害人之目的，綜上各節，在 在可見被告及共犯賴慶元、少年尤○宇已具共同持有槍枝與 殺人之犯意無疑，自均應負共同正犯之責。從而，被告徒辯 稱伊從未持有槍枝，不知共犯賴慶元、少年尤○宇有攜帶上 開槍枝至案發現場，且伊於案發當時僅有傷害被害人之犯意 云云，實屬卸責飾詞，殊難採信。
㈥被告另辯以其並沒有在開打現場，伊身處開打現場距離約20 0 公尺的地方，因被害人先持機車大鎖向伊跑來，伊始持伸 縮棍毆打被害人云云。惟按對於現在不法之侵害，而出於防 衛自己或他人權利之行為，不罰。固為刑法第23條所明定， 然正當防衛之成立，係以客觀上存有現在不法侵害，行為人 實行防衛行為為其客觀要件，並以行為人主觀上具有防衛意 思為其主觀要件。查本件乃起因於共犯賴慶元前因遭被害人 毆傷頭部，心生怨恨，夥同被告、共犯少年尤○宇及其餘同 夥尋釁復仇而來，被告持伸縮棍與共犯賴慶元、少年尤○宇 及其他少年分持上揭槍枝、器械至○○廣場見被害人時，被 告及共犯賴慶元、少年尤○宇、少年尤○楷、楊○偉、孫○ 恩等人即上前分持伸縮棍、安全帽等器械毆打被害人，被害 人逃離後，被告及共犯賴慶元、少年尤○宇仍共同緊追在後 ，共犯少年尤○宇持槍對準被害人扣按扳機射擊數次，幸均 未能擊發，被告及共犯賴慶元、少年尤○宇猶仍緊追不捨， 並槍擊、毆打被害人，終因醫院救治得宜而未生死亡之結果 ，業經本院認定如上述，則被告始終與共犯賴慶元、少年尤 ○宇及其餘同夥共同參與毆打、槍擊被害人之行動，其辯以 未在開打現場云云，顯與實情有違; 再被害人自○○廣場遇 被告等人尋釁至其倒地昏厥不醒送醫之過程，始終處於遭被 告及其同夥槍擊、毆打之生命危險狀態中，盡力逃跑猶嫌不 及，何來餘力再持機車大鎖攻擊被告? 復佐以被害人事發當 時僅與其他1 男3 女之友人林見謀、林怡萱、林佳葦、蔡秉 君在○○廣場閒談，被害人之上開友人與被告及共犯賴慶元 、少年尤○宇等人本無怨隙，亦無預見被告及共犯賴慶元、 少年尤○宇等10餘人正為上開罰單而毆傷共犯賴慶元之事件 尋釁而來，雙方人數懸殊，被害人及其友人方面亦未持任何 棍棒、機車大鎖或其他器械足以被告等人抗衡，何足發生雙 方鬥毆，甚且被害人持機車大朝被告攻擊之情? 況被告及其 他尋釁同夥，未見本件事後渠等身上有何遭毆傷之積極事證 ，亦未見渠等有何向醫院驗傷或提出傷害告訴，且員警於98 年6 月7 日凌晨1 時許在○○麵店查獲被告之尋釁同夥，除
共犯賴慶元前因頭部遭毆包紮患部外，渠等身上並無任何衣 衫凌亂、身體流血、紅腫、瘀青等鬥毆跡象，此有卷附被告 之同夥於高雄市警察局鳳山分局所拍攝之照片5 張可稽（見 警二卷第83-85 頁），益徵被告所辯在在與實情有悖，更有 違於常理，被告上揭所辯洵不足採。
㈦綜上所述，被害人李金泉遭被告夥同共犯賴慶元、少年尤○ 宇分持上開槍、彈及伸縮棍以上開犯行毆擊頭部、身體等多 處足以致命之部位，並於被害人受槍擊後，仍持續毆打直至 昏厥，而使其致受有上開傷害，幸經其友人於被告等人離去 後，速將其送醫急救得宜方不致喪命。縱被告至○○廣場時 尚不知共犯賴慶元、少年尤○宇將上開槍、彈攜至現場，然 本案被告及共犯賴慶元、少年尤○宇3 人彼此間，於共犯少 年尤○宇將上開改造手槍朝被害人扣按板機伊始，即基於相 互之認知，彼此間對於持有改造槍、彈及殺人犯行具有默示 之合致，而各自遂行殺人行為之一部，已屬無疑。被告及共 犯賴慶元、尤○宇3 人彼此間既具有犯意聯絡與行為分擔， 自應對全部所生之結果，共負其責，故被告對此共同持槍殺 人未遂之結果，自應負責。
㈧準此，本件事證已臻明確，被告上開共同持有槍、彈及殺人 未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按被告行為後，兒童及少年福利法業於100 年11月11日立法 院第7 屆第8 會期第9 次會議通過，總統府100 年11月30日 總統華總一義字第10000267831 號令公布，100 年12月2 日 施行，將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福 利與權益保障法」，並修正全文，其中原兒童及少年福利法 第70條第1 項修正為兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之 共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但 各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其 規定」，僅將兒童及少年福利法原條文第1 項後段「不在此 限」4 字修改為「從其規定」，僅為法律名稱變更，其加重 要件及加重刑度均未變更，自無庸依刑法第2 條第1 項為新 舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項規定。
四、本案被告夥同共犯賴慶元、少年尤○宇為上開犯行時，被告 係年滿20歲之成年人，共犯少年尤○宇則係14歲以上未滿18 歲之少年，有其等年籍資料在卷可稽，核被告朱正斌所為， 係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持 有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可 持有子彈罪及刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。
雖起訴書之所犯法條欄漏引被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，惟按起訴書業已載明其 犯罪事實，或由其記載之犯罪事實，已可探知其指控被告犯 罪之真意，雖漏引起訴法條，仍應認為業已起訴（最高法院 100 年度臺上字第616 號判決意旨參照），本件起訴事實既 已載明被告及共犯賴慶元、少年尤○宇緊追被害人，在追逐 過程中由共犯少年尤○宇持槍對準被害人之身體接續扣按扳 機射擊數次，幸均未能擊發。嗣因被害人慌亂中逃跑至離現 場約120 公尺處之體育路與立志街路口時，被告承前殺人之 犯意，持伸縮棍狠擊被害人頭部，被害人當場頭部流血倒地 不起，共犯少年尤○宇與賴慶元隨後趕到，亦接續上開殺人 之犯意，由共犯少年尤○宇持該手槍朝李金泉射擊，慌亂中 擊中被害人左臀部等語，被告顯藉由共犯少年尤○宇持槍射 擊被害人之行為，遂行共同殺人之犯意（詳起訴書第2 頁） ，應可認被告亦具有共同持有槍、彈之犯意聯絡部分業已起 訴，本院自得併予審究。被告與共犯賴慶元及少年尤○宇上 開持有槍彈及殺人未遂之犯行部分，均有犯意之聯絡及行為 之分擔，同為共同正犯。至被告於本案過程中，與少年尤○ 楷、楊○偉、孫○恩共同將傷害他人身體之犯意提升為殺人 之故意，故其傷害犯行為本案犯行所吸收，不另論罪。按未 經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有 行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪 間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持 有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻 持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，業經最高法院迭著有26 年滬上字第18號、29年上字第1527號判例足資參照，及74年 5月14日第5次刑事庭會議決議可資查考，亦有該院96年台上 字第6905號、95年台上字第5266號判決可佐。查本件被告及 共犯賴慶元、少年尤○宇共同非法持有改造槍枝及子彈為繼 續犯，亦即一經持有槍枝，犯罪已成立，但其完結須繼續至 持有行為終了時為止。惟被告之持有上開槍彈，既係為殺害 被害人，而由共犯賴慶元所交付共犯少年尤○宇，渠等於持 有槍、彈後即緊密實行殺人犯罪，二者仍有部分合致，且犯 罪目的單一，應一般社會通念，認應評價為一行為方符刑罰 公平原則，是被告上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第271條第 2項、第1項之殺人未遂罪部分，即係以一持有行為同時觸犯 上開三罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 之刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪論處。又被告與
共犯賴慶元、少年尤○宇持上開扣案槍、彈，接連朝被害人 射擊所為之數個動作，應屬殺人未遂之接續犯，而僅論以殺 人未遂一罪。被告係成年人，就上開所犯殺人未遂罪，係與 未滿18歲之少年尤○宇共同所犯，按諸前開說明，應依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑 ；惟其中刑法第271條第1項殺人罪之法定刑為死刑、無期徒 刑或10年以上有期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項 之規定就死刑及無期徒刑部分均不得加重其刑，是只就有期 徒刑部分加重其刑。又被告有前揭科刑執行完畢之紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，其於5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就有期徒刑部分遞加重其刑。又被告已著手於上 開殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25 條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之，並依刑法第71條第1項規 定，先遞加重後減輕之，法定刑死刑、無期徒刑部分，僅減 輕之。
四、爰審酌被告與被害人間並無深仇大恨，僅因共犯賴慶元遭被 害人毆打細故即糾集被告及共犯少年尤○宇等眾人分持改造 槍械、棍棒、安全帽等足以致死之兇器行兇報復，見被害人 遭頭部重擊倒地後猶開槍射擊被害人，並毆打至昏厥喪失知