臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度簡上字第229號
上 訴 人
即 被 告 徐翠玲
上列上訴人因妨害投票案件，不服本院高雄簡易庭中華民國101
年3月30日101年度簡字第1409號第一審簡易判決而提起上訴，本
院認不得以簡易程序第二審合議庭審理，改以簡式審判程序第一
審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐翠玲共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。
事 實
一、徐翠玲之姊徐翠嬋為「高雄縣仁武鄉第18屆鄉民代表暨村里 長選舉」仁武鄉中華村中國國民黨所推派之中華村村長候選 人，徐翠玲知悉中華村村長選舉係屬小型區域選舉，設籍村 內具有投票權之人數僅千餘人，如以虛偽遷入戶籍方式虛增 選舉權人，並要求各該虛增之選舉權人於村長選舉中投票支 持徐翠嬋，即可大幅提昇徐翠嬋當選之機會，竟意圖使徐翠 嬋當選，基於妨害投票之犯意，接續為下列行為：㈠、徐翠玲遊說原設籍於高雄市○鎮區○○街266巷19號2樓之伍 淑金、張尹慈（伍淑金、張尹慈涉犯妨害投票部分，業經臺 灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第432號，駁回伍淑金 、張尹慈之上訴，均維持原審判處減為有期徒刑4月，褫奪 公權1年，並皆諭知緩刑3年確定）將戶籍遷入高雄縣仁武鄉 ○○村○○街75號徐翠玲住處，再於投票日當天前往投票支 持徐翠嬋。經伍淑金、張尹慈應允後，承前犯意之徐翠玲遂 與伍淑金、張尹慈共同基於以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為 投票之犯意聯絡，先由張尹慈出具「遷徙戶籍委託書」，交 給伍淑金於距選舉日前4個月，即民國95年1月21日戶籍遷移 截止日前不久之94年10月27日，向高雄縣仁武鄉戶政事務所 （下稱仁武鄉戶政事務所）虛報伍淑金、張尹慈欲遷徙戶籍 入徐翠玲位於上揭華東街75號地址，藉以使伍淑金、張尹慈 取得該屆中華村村長選舉之投票權，惟伍淑金、張尹慈實際 上並未前往上揭住址居住，致仁武鄉戶政事務所承辦公務員 於實質審查後，因未發覺伍淑金、張尹慈未實際遷入前揭華 東街75號地址，而將前開不實之戶籍遷入事項，登載於戶籍 登記資料內，並於編造高雄縣仁武鄉第18屆鄉民代表暨村里 長選舉選舉人名冊時，依上開虛偽之遷徒戶籍登記內容，將
伍淑金、張尹慈編入列為高雄縣仁武鄉第18屆鄉民代表暨村 里長選舉選舉人名冊公告確定，使伍淑金、張尹慈因而取得 該次選舉之投票權（即聲請簡易判決處刑書附表編號4、5所 示）。
㈡、徐翠玲先遊說中華村村民萬福財提供萬福財所有之高雄縣仁 武鄉○○村○○街19巷13號房屋（登記名義人為萬福財之父 萬忠義，萬福財涉嫌妨害投票部分，業經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官以98年度選偵字第7號為緩起訴處分確定）， 供許秀罕、廖賢得（許秀罕、廖賢得涉犯妨害投票部分，業 由臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第432號，駁回許 秀罕、廖賢得之上訴，均維持原審判處減為有期徒刑4月， 褫奪公權1年，並皆諭知緩刑3年確定）將戶籍遷入仁武鄉中 華村內，再要求許秀罕、廖賢得於投票日當天，前往中華村 投票支持徐翠嬋。經萬福財、許秀罕、廖賢得應允後，承前 犯意之徐翠玲即與萬福財、許秀罕、廖賢得共同基於以虛偽 遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由許秀罕、廖賢 得先填寫「遷徙戶籍委託書」，並將個人身分證件等資料交 付給徐翠玲，再由徐翠玲於距選舉日前4個月，即95年1月21 日戶籍遷移截止日前不久之94年11月8日，向仁武鄉戶政事 務所虛報許秀罕、廖賢得欲遷徙戶籍入上揭華園街19巷13號 地址，藉以使許秀罕、廖賢得取得上開選舉中華村村長選舉 之投票權，惟許秀罕、廖賢得未實際前往上揭住址居住，仁 武鄉戶政事務所承辦公務員於實質審查後，因未發覺許秀罕 、廖賢得未實際遷入前揭華園街19巷13號地址，而將前開不 實之戶籍遷入事項，登載於戶籍登記資料內，並於編造上開 選舉選舉人名冊時，依上開虛偽之遷徒戶籍登記內容，將許 秀罕、廖賢得編入上開選舉選舉人名冊公告確定，使許秀罕 、廖賢得因而取得該次選舉之投票權（即聲請簡易判決處刑 書犯罪事實欄一所示）。
㈢、徐翠玲遊說原設籍於高雄市前鎮區○○○街130巷39號之蕭 國貞、蕭洪麗美、蕭立瑜（蕭國貞、蕭洪麗美、蕭立瑜涉犯 妨害投票部分，業經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字 第432號，駁回蕭國貞、蕭洪麗美、蕭立瑜之上訴，均維持 原審判處減為有期徒刑4月，褫奪公權1年，並皆諭知緩刑3 年確定）將戶籍遷入高雄縣仁武鄉○○村○○街75號徐翠玲 住處，再於投票日當天前往投票支持徐翠嬋。經蕭國貞、蕭 洪麗美、蕭立瑜應允後，承前犯意之徐翠玲即與蕭國貞、蕭 洪麗美、蕭立瑜共同基於以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投 票之犯意聯絡，由蕭國貞、蕭洪麗美、蕭立瑜先出具「遷徙 戶籍委託書」，蕭洪麗美、蕭立瑜並將個人身分證件等資料
交付給蕭國貞，蕭國貞遂連同自己之委託書與身分資料轉交 給徐翠玲，再由徐翠玲於前揭㈡所示之94年11月8日，同時 向仁武鄉戶政事務所虛報蕭國貞、蕭洪麗美、蕭立瑜遷徙戶 籍入上揭華東街75號地址，藉以使蕭國貞、蕭洪麗美、蕭立 瑜取得該屆中華村村長選舉之投票權，惟蕭國貞、蕭洪麗美 、蕭立瑜實際上並未實際前往上揭住址居住，致仁武鄉戶政 事務所承辦公務員於實質審查後，因未發覺蕭國貞、蕭洪麗 美、蕭立瑜未實際遷入前揭華東街75號地址，將前開不實之 戶籍遷入事項，登載於戶籍登記資料內，並於編造高雄縣仁 武鄉第18屆鄉民代表暨村里長選舉選舉人名冊時，依上開虛 偽之遷徒戶籍登記內容，將蕭國貞、蕭洪麗美、蕭立瑜編入 高雄縣仁武鄉第18屆鄉民代表暨村里長選舉選舉人名冊公告 確定，使蕭國貞、蕭洪麗美、蕭立瑜因而取得該次選舉之投 票權（即聲請簡易判決處刑書附表編號1至3所示）。 嗣伍淑金、張尹慈、許秀罕、廖賢得、蕭國貞、蕭洪麗美、 蕭立瑜均於95年5月21日前往高雄縣仁武鄉中華村第13投票 所投票，致使該次村長選舉所得票數發生不正確之結果。二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵辦後聲請簡 易判決處刑。
理 由
壹、程序事項：
一、關於本件得否適用簡易判決處刑之問題：
㈠、按聲請簡易判決處刑所科之刑係以宣告緩刑、得易科罰金或 得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法 第449條第3項定有明文；而「所科之刑」係指「宣告刑」而 言，是如被告所犯為最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之 罪，且該罪合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，經 宣告有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，且未宣告緩刑者，則 上開宣告刑有期徒刑8月，非屬得易科罰金案件，雖減得之 刑得易科罰金，亦與刑事訴訟法第449條第3項規定不合，不 得以簡易判決處刑，有臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座 談會刑事類提案第34號可資參照。
㈡、查本件檢察官雖係向本院提出聲請簡易判決處刑，惟原審卻 判處被告徐翠玲有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，參照前 述規定及說明所示，即屬不得適用簡易判決處刑之案件，自 應由本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理，並自為第 一審判決，合先敘明。
二、按本件被告徐翠玲所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以 上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件， 其於本院準備程序及審理中，就被訴事實為有罪之陳述，經
告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本 院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判 程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2之規定，不受 同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1 ，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限 制。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告徐翠玲坦認在卷，核與證人伍淑金 、張尹慈、萬財福、許秀罕、廖賢得、蕭國貞、蕭洪麗美、 蕭立瑜之證述情節相符；並有伍淑金、張尹慈、許秀罕、廖 賢得、蕭國貞、蕭洪麗美、蕭立瑜之戶籍資料；遷入戶籍登 記申請書；遷移戶籍委託書，及高雄縣仁武鄉第13投票所第 18屆鄉（鎮、市）民代表暨村里長候選人選舉人名冊1本、 選舉人名冊勘驗筆錄1份在卷可證，足認被告之自白與事實 相符。故本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法 論科。
二、新舊法律比較之說明：
㈠、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日 起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 修正後刑法第2條第1項定有明文，而本條係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項 之規定，為「從舊從輕」之比較。是以本件有關刑法法條新 、舊法比較之情形為：
１、刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「二人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將「實施」 一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯 之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能 成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯 」，此次修正已限縮其適用範圍，自屬法律有變更，而非僅 單純文字之變動（最高法院96年度臺上字第934號判決參照 ），又經比較新舊法結果，以修正後即95年7月1日施行之刑 法第28條對於被告較為有利。
２、刑法第31條第1項係關於因身分或其他特定關係成立之罪， 其共同實行者之規定，修正前刑法第31條第1項之規定，仍 以共犯論；修正後刑法第31條第1項之規定，除以正犯或共 犯論外，得減輕其刑。是以修正後刑法第31條第1項規定， 較有利於被告。
３、故比較修正前、後之刑罰法律，以修正後刑法之規定，較有 利於被告，自應適用修正後刑法之相關規定。
㈡、次查若行為人虛偽遷入戶籍，實際上未居住於該處，目的僅 在符合公職人員選舉罷免法繼續居住4個月以上之規定，而 投票予某一候選人，並進而投票者，即構成刑法第146條之 妨害投票正確罪，此向為實務所採之見解（最高法院92年度 台上字第5229號、92年度台上字第6125號、94年度台上字第 3657號判決意旨參照）。而被告行為後，刑法第146條另於9 6年1月24日修正公布，並於同年月26日施行，修正前該條第 1項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確 之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。」；修 正後則增列第2項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙 戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」之規定，非惟將意圖 支持特定候選人，進而遷移戶籍取得投票權並投票者，明文 規範為刑法處罰之對象，以杜絕爭議，且修正後之刑法第14 6條第2項增設以「意圖使特定候選人當選」為主觀構成要件 ，是該修正後之條文即為目的犯（意圖犯），在主觀上除須 具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其 犯罪即無以成立，即新法除須具備「以虛偽遷徙戶籍取得投 票權而為投票」之一般構成要件外，尚須具備「意圖使特定 候選人當選」之主觀構成要件要素，則修正後刑法第146條 第2項之犯罪構成要件，顯然較修正前同法第146條第1項之 犯罪構成要件為嚴格，對行為人較為有利，而其法定刑度復 無變更，依修正後刑法第2條第1項比較新舊法之結果，應以 新法較有利於被告，是本件此部分自應適用修正後刑法第14 6條第2項規定論處（最高法院97年台上字第6040號判決參照 ）。
三、核被告徐翠玲所為，係犯刑法第146條第2項之虛偽遷徙戶籍 之妨害投票罪。次就刑法第146條第2項係規定「意圖使特定 候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同 。」此項規定，依文義解釋，應屬因身分、特定關係成立之 罪，其犯罪主體，須為因之而取得選舉權而為投票之人，然 並不因此排除他人得依刑法第31條第1項規定，與該選舉投 票之人成立正犯。本案被告或萬財福雖無「以虛偽遷徙戶籍 取得投票權之選舉權人」之身分，然與具有「以虛偽遷徙戶 籍取得投票權之選舉權人」身分之伍淑金、張尹慈、許秀罕 、廖賢得、蕭國貞、蕭洪麗美、蕭立瑜間，就前揭犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條及第31條第1項規定 ，論以共同正犯。
四、又按刑法第146條第2項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷
徙戶籍取得投票權而為投票罪，旨在使該次投票發生不正確 之結果為目的，本件被告徐翠玲與伍淑金、張尹慈、許秀罕 、廖賢得、蕭國貞、蕭洪麗美、蕭立瑜先、後為前揭所示之 虛偽遷移戶籍犯行，渠等目的均為使「高雄縣仁武鄉第18屆 鄉民代表暨村里長選舉」之仁武鄉中華村村長選舉之該次投 票發生1個不正確結果，係為實現同一犯罪，而侵害同一法 益，被告各次之舉動，侵害同一法益，應均為接續犯，屬單 純一罪。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠、原審判處被告有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，其宣告刑 與刑事訴訟法第449條第3項規定不合，逕以簡易判決處刑， ，顯有不當。
㈡、修正後刑法第146條第2項係應屬因身分、特定關係成立之罪 ，原審未說明被告應依刑法第31條第1項規定，與該選舉投 票之人成立共同正犯，自有未合。
㈢、原審未考量伍淑金、張尹慈、許秀罕、廖賢得、蕭國貞、蕭 洪麗美、蕭立瑜等人於偵查及本院審理時，均矢口否認犯行 ，嗣於臺灣高等法院高雄分院審理時，始坦承犯行，均獲判 處減為有期徒刑4月，褫奪公權1年，緩刑3年確定之刑度。 反而，被告於偵查中即坦承犯行，使本案事實得以明朗，卻 遭判處減為有期徒刑5月，褫奪公權1年，且並未諭知緩刑之 刑度，量刑實有過重。
㈣、綜上，原判決既有前述瑕疵，且被告指摘原審量刑過重，為 有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、本院審酌被告前揭行為，使不肖候選人得以輕易操弄公職人 員選舉，尤以本案屬選舉人口總數較少之村長選舉，候選人 只要運用大量遷入幽靈人口之手法，幾可掌握選舉結果，而 使選舉徒為形式，地方公職為特定人士把持，對於國家民主 政治所賴以存續之公平選舉制度破壞至鉅；另被告曾有違反 著作權法、商標法之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其素行欠佳。惟考量被告自偵查時即坦承犯 行，犯後態度良好；再衡以其餘共犯之前揭刑度，及被告虛 偽遷入戶籍之人共7人，被告雖係依據刑法第31條第1項規定 ，與伍淑金、張尹慈、許秀罕、廖賢得、蕭國貞、蕭洪麗美 、蕭立瑜之投票權人成立共同正犯，然其惡性不低於該投票 權人，不宜依據刑法第31條第1項但書規定減輕其刑等一切 情狀，爰量處主文所示之刑。
七、另被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4日公布，於同年月16日起施行，本案被告之犯罪時點係 在96年4月24日減刑基準日之前，且所犯之罪刑核與該條例
第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外 情形，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減上開被告宣告 刑期二分之一。又被告減為有期徒刑4月，且所犯既為最重 本刑5年以下有期徒刑之罪，符合前揭減刑條例第9條得易科 罰金之規定。然關於易科罰金部分，依95年7月1日修正施行 前之刑法第41條第1項前段，及刪除前罰金罰鍰提高標準條 例第2條前段規定，應以銀元100元以上300元以下折算1日， 經折算為新臺幣後，以新臺幣300元以上900元以下折算1日 ，而依95年7月1日修正公布之刑法第41條第1項前段規定， 應以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日；經比較適 用結果，以修正前刑法第41條規定對被告較有利，而刑法第 41條規定，屬有關刑罰執行之易刑處分，並非直接涉及實體 刑罰權之論罪、科刑事項，與上揭修正刑法規定自無整體比 較適用之問題，爰依修正前刑法第41條第1項前段及前揭減 刑條例第9條之規定，並思以被告為專科畢業、在十全市場 賣飾品、與父親同住等智識程度、經濟及家庭狀況等節，而 諭知如主文之易科罰金折算標準。
八、末按「犯本章之罪或刑法第六章之妨害投票罪，宣告有期徒 刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，公職人員選舉罷免法第 113條第3項（即於96年11月7日公職人員選舉罷免法修正前 第98條第3項規定，因僅為條號移列，並無實質修正，是無 新舊法比較之問題）定有明文，而此項褫奪公權之宣告，寓 有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，法院自應優先 適用（最高法院81年度台非字第246號判決要旨參照）。查 被告既經本院認定犯有上開罪名，並受有期徒刑之宣告，即 應依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，諭知褫奪公 權，惟宣告褫奪公權之期間，仍依刑法第37條第2項規定， 諭知主文所示褫奪公權之期間。另被告所犯之罪，既得依中 華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，則其褫奪公 權之諭知，即依該減刑條例第14條規定，比照主刑減刑標準 定之，亦減為如主文所示期間之褫奪公權。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第2項、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，公職人員選舉罷免法第113條第3項，刑法第2條第1項、第146條第2項，第28條、第31條第1項、第37條第2項、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 王榆富
法 官 陳川傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書記官 林昭吟
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第146條
以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處 5 年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。