臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度簡上字第196號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李雅惠
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國101
年4 月3 日100 年度簡字第1363號第一審簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：101 年度偵字第2362號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李雅惠犯圖利供給賭場罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 至4 所示之物均沒收。
事 實
一、李雅惠前因酒後駕車之公共危險案件，經本院以100 年度交 簡字第1182號判決判處有期徒刑2 月確定，並於民國100 年 6 月15日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，竟意圖營利 ，於101 年1 月3 日18時許起，提供麻將牌組及其與洪馨菁 （不知情）共同承租之高雄市新興區○○○路86號2 樓住處 ，供其與李昱緯、蘇富珍、莊來有以麻將賭博財物，並約定 自摸、胡牌每底新臺幣（下同）300 元、每台100 元，抽頭 方法為每人做莊1 次為1 圈，4 圈為1 將，每將抽頭3 次共 600 元，每次自摸者便放置200 元壓在搬風球下作為抽頭金 ，該等收入均歸李雅惠所有。嗣於101 年1 月3 日21時40分 許，為警巡邏時當場查獲李雅惠、李昱緯、蘇富珍、莊來有 等4 人在上址以麻將賭博財物，並扣得如附表所示之物，始 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力之認定：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。本判決所引用之各項證據，其中部分雖屬被告以外 之人於審判外之陳述，然均經本院依法踐行調查證據程序， 當事人於審判程序亦同意作為證據（院二卷第21、51頁）， 本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認 以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告李雅惠於本院審理時坦承不諱，核 與證人李昱緯於警詢時陳述：被告係伊堂姊，她打電話給伊 說三缺一要伊去打麻將，於101 年1 月3 日19時到，場地由 被告提供，有抽頭，每次自摸需抽頭200 元抽頭金交給被告 ，伊被查扣賭資2000元（警卷第16至17頁）、證人蘇富珍於 警詢時陳述：與被告是朋友關係，是被告打電話給伊說三缺 一，要伊去打麻將，於101 年1 月3 日18時左右到，場地及 賭具都由被告提供，有抽頭，每次自摸需抽頭200 元，抽頭 金交給被告，伊被查扣賭資3500元（警卷第22至23頁）、證 人莊來有警詢時陳述：與被告是朋友關係，是被告打電話給 伊說三缺一要伊去打麻將，於101 年1 月3 日18時左右到， 場地及賭具都由被告提供，有抽頭，每次自摸需抽頭200 元 ，抽頭金交給被告，伊被查扣賭資2000元（警卷第27至28頁 ）之情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、房屋 租賃契約書影本1 份、現場照片8 張在卷可稽（偵卷第35至 39、53至56、58頁），足認被告任意性自白與事實相符，本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、核被告李雅惠所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給 賭博場所罪。被告有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄之 事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於 受有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟（一） 賭博罪部分：按刑法第266 條第1 項之犯罪，以在公共場所 或公眾得出入之場所為要件，故在住宅內賭博，縱令賭博之 人及賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與前開 法條未符；又在自己住宅或家室內賭博財物，非公共場所或 公眾得出入之場所，不成立刑法第266 條之罪，司法院院字 第1403號、第1458號解釋意旨可資參照。經查，被告、李昱 緯、蘇富珍、莊來有4 人以麻將牌賭博之場所，係高雄市新 興區○○○路86號2 樓，而證人洪馨菁於本院審理中證述： 高雄市新興區○○○路86號是伊與被告承租的，一共有2 樓 ，1 樓做為擺檳榔攤，外面賣羊肉，2 樓是被告與其女兒居 住，1 樓一共有3 個門可以進去裡面，並上到2 樓，一般人 買完檳榔就直接走了，沒辦法直接從1 樓到2 樓去，被告是 自去年11月在此賣檳榔，2 樓是被告居住，伊不會到2 樓去 ，因為那時被告居住的地方，也沒有人會上去，有的話都是 在樓下喝酒、買檳榔（院二卷第52至53頁），是上開2 樓係 被告之住家，且進出2 樓尚須經過1 樓，依一般常情應經被 告同意方能上至2 樓，即與一般商店店面公眾得出入者有間
，自非公眾得出入之場所，尚不得單以被告、李昱緯、蘇富 珍、莊來有4 人在該2 樓房間賭玩麻將，即認係於公眾得出 入之場所賭博財物。是渠等於前開住家內賭玩麻將所為，與 前開刑法第266 條第1 項前段賭博罪構成要件尚有未合；（ 二）聚眾賭博罪部分：又所謂「聚眾賭博」係指聚合不特定 之多數人賭博而言，本案李昱緯、蘇富珍、莊來有分別是被 告之堂弟及朋友，係因被告打電話說三缺一要他們去打麻將 等情，已如前述，本案既係供給賭博場所給予特定少數人賭 博，自難謂係聚眾賭博，原判決論被告以聚眾賭博罪亦有未 合；（三）承上所述，被告既未犯刑法第266 條第1 項前段 賭博罪、第268 條後段聚眾賭博罪，且依卷內證據亦僅能證 明被告成立本案上開時、地之圖利供給賭場罪，至於被告有 無反覆圖利供給賭博場所部分，依卷內事證尚無法達到一般 人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，是原判決論以賭 博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博為具營業性之重複特 質之集合犯，包括性各論以一罪，被告以一行為觸犯賭博、 圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博三罪名，為想像競合犯， 從一重之圖利聚眾賭博罪，尚有未洽；（四）被告既未涉有 刑法第266 條犯行，已如前述，則原判決依刑法第266 條第 2 項沒收附表所示之物即有未洽。綜上，原判決既有前揭可 議之處，檢察官上訴即有理由，本院自應將原判決撤銷改判 。爰審酌被告提供其住處供少數親友小賭而抽頭營利，所抽 頭之利益僅400 元，獲利不高，其犯罪情節尚非嚴重，惟其 利用賭博抽頭，究非正當獲取財物之途，且助長賭博風氣， 仍非法之所許；復考量其犯後尚能坦承犯行及其犯罪動機、 目的、手段，並審酌其小學畢業之智識程度、從事檳榔攤工 作，平均月收入為2 、3 萬元之生活狀況暨被告請求維持判 處有期徒刑3 月等一切情狀，爰量處主文第二項所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案如附表編號1 至3 所示之麻將、搬風球、骰子，係被告 所有供犯罪所用之物，業據被告於警詢、本院審理中供承在 卷（偵卷第12頁、院二卷第54頁），爰依刑法第38條第1 項 第2 款之規定宣告沒收之；附表編號4 所示之抽頭金400 元 ，則係被告所有因本件犯罪抽頭所得之物，亦據被告於警詢 、偵查、本院審理中供認在卷（偵卷第11、73頁、院二卷第 21、54頁），爰依刑法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收。 至員警於上開時、地查獲本案時當場查扣如附表編號5 所示 之賭資，雖為被告所有，然並非被告供本案意圖營利供給賭 博場所犯行所用或預備之物，亦非因本件犯罪所得之物，依 法無從宣告沒收；至附表編號6 至8 所示之賭資，分別為證
人李昱緯、蘇富珍、莊來有所有之賭資，非被告所有，爰不 予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第268 條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第二十庭 審判長 法 官 林永村
法 官 蔡書瑜
法 官 李爭春
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 王資惠
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
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│編號│物 品 名 稱 │數量 │單位 │
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│ 1 │麻將 │1 │副 │
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│ 2 │搬風球 │1 │個 │
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│ 3 │骰子 │3 │個 │
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│ 4 │抽頭金（新臺幣） │400 │元 │
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│ 5 │李雅惠之賭資（新臺幣） │1800 │元 │
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│ 6 │李昱緯之賭資（新臺幣） │2000 │元 │
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│ 7 │蘇富珍之賭資（新臺幣） │3500 │元 │
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│ 8 │莊來有之賭資（新臺幣） │2000 │元 │
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