臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度家上易字第10號
上 訴 人 凃淑華
視同上訴人 凃淑貞
凃淑慧
凃明宗
上訴人兼前列四人共同
訴訟代理人 凃淑敏
視同上訴人 凃吉隆
凃慶茂
被上訴人 凃國賢
訴訟代理人 康進益律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國101 年3 月26
日臺灣高雄地方法院100 年度家訴字第243 號第一審判決提起上
訴，本院於101年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各負擔八分之一，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
視同上訴人凃吉隆、凃慶茂經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，依被上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
被上訴人起訴主張：被繼承人凃陳春蓮於民國98年2 月19日死 亡，兩造為其子女。因被繼承人死亡後遺有坐落高雄市○○區 ○○段7 小段169 、169-1 地號土地暨其上建物509 建號，即 門牌號碼高雄市○○區○○街118 巷1 弄3 號建物（下稱系爭 房地）及現金新臺幣（下同）230 萬元，且系爭房地業於100 年12月7 日辦畢繼承登記。因上開遺產迄今仍無法協議分割， 爰依民法第1141條、第1147條、第1148條及第1164條之規定請 求分割遺產等語。求為判決：㈠兩造之被繼承人凃陳春蓮所遺 系爭房地准予變賣分割，其所得價金按兩造之應繼分比例各1/ 8 分配。㈡兩造之被繼承人凃陳春蓮所遺現金230 萬元按兩造 之應繼分比例各1/8 分配。（原審判准兩造之被繼承人凃陳春 蓮所遺系爭房地予以變賣分割，其所得價金按兩造之應繼分比 例各1/8 分配，認定並無現金230 萬元遺產。經上訴人凃淑敏 、凃淑華聲明不服）於本院聲明如主文所示。
上訴人凃淑敏、凃淑華、凃淑慧、凃淑貞、凃明宗則以：現金 業經被繼承人於生前贈與凃淑敏、凃淑華，非屬遺產。又被上 訴人從未盡到撫養被繼承人之責，而由凃淑敏、凃淑華扶養照 顧，被繼承人並曾在凃淑敏、凃淑華、凃慶茂、凃淑貞面前表
示要將系爭房地過戶與凃淑敏、凃淑華。另被上訴人則於97年 7 月17日與凃淑敏書立之契約書，聲明「從此互不相干且拋棄 房屋所有權」，亦即被上訴人就系爭房地已無任何權利，因此 ，被上訴人自無權請求分割系爭房地等語置辯。於本院聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人凃吉隆、凃慶茂未於言詞辯論期日到場，依其等於原審 所述及所提書狀則以：被繼承人所遺現金及系爭房地應予分割 ，並按應繼分比例各1/8 分配，且同意系爭房地變價分割等語 置辯。
兩造所不爭執之事項：
㈠被繼承人凃陳春蓮於98年2 月19日死亡，兩造均為被繼承人之 子女，為遺產第一順位之法定繼承人，應繼分應為每人各1/8 ，惟兩造對於系爭遺產無法達成分割遺產之協議。㈡被繼承人死亡後僅遺有坐落高雄市○○區○○段7 小段169 、 169-1 地號土地暨其上建物509 建號，即門牌號碼高雄市鼓山 區○○○路588 巷3 號建物，且系爭房地業於100 年12月7 日 辦畢繼承登記。
協商整理兩造之爭點為：
㈠被上訴人於97年7 月17日與上訴人涂淑敏書立之契約聲明「從 此互不相干且拋棄房屋所有權」，是否屬預先拋棄繼承權之意 思表示，而不得請求分割系爭遺產？
㈡被繼承人凃陳春蓮所遺系爭房地應如何分割？被上訴人於97年7 月17日與上訴人涂淑敏書立之契約聲明「從 此互不相干且拋棄房屋所有權」，是否屬預先拋棄繼承權之意 思表示，而不得請求分割系爭遺產？
㈠按民法第1174條所謂繼承權之拋棄，係指繼承開始後，否認繼 承效力之意思表示而言，此觀同條第2 項及同法第1175條之規 定甚為明顯，若繼承開始前預為繼承權之拋棄，則不能認為有 效，最高法院22年上字第2652號判例要旨可資參照。亦即繼承 人對遺產之權利始於被繼承人死亡時，在此之前，繼承人尚無 權處分猶生存之被繼承人財產，應屬當然之法理。是以，被繼 承人死亡前，即繼承開始前之繼承人僅係推定繼承人，而該推 定繼承人之繼承地位並非權利，其對尚未成為遺產之財產並無 任何所有權，況且，何項財產將成為遺產，於被繼承人死亡時 方得以確定，因此繼承人顯無從預先以契約拋棄任何遺產，縱 立書面表明拋棄，亦因無權利而不生任何效力，自不待言。㈡經查：被繼承人凃陳春蓮於98年2 月19日死亡，兩造均為第一 順位之法定繼承人，且被繼承人死亡後僅遺有系爭房地，嗣於 100 年12月7 日辦畢繼承登記等節，為兩造所不爭執（見本院 卷第38頁背面），並有繼承系爭統表、戶籍謄本、土地暨建物
登記第一類謄本、高雄市西區稅捐稽徵房屋稅籍證明書等在卷 可稽（見原審卷㈠第7 頁至第12頁、第20頁至第27頁、本院卷 第54頁至第62頁），足認兩造係自98年2 月19日時起始對系爭 房地有因繼承取得之所有權，在斯日前，被上訴人並無任何所 有權。
㈢次查：被上訴人係於97年7 月17日與上訴人凃淑敏書立之契約 聲明「從此互不相干且拋棄房屋所有權」等語，而該書立日期 乃於98年2 月19日即被繼承人凃陳春蓮死亡之前一情，乃有契 約書影本在卷可參（見原審㈠第100 頁），足認該紙契約承諾 之事項，乃係發生於繼承開始前所簽訂，則揆諸首揭說明，應 不生民法第1174條至第1176條之1 「拋棄繼承」之效力，亦因 當時無權利可供拋棄而不生任何效力。佐以兩造對於系爭遺產 無法達成分割遺產之協議一節，為兩造所不爭執（見本院卷第 38頁背面）。是以，被上訴人主張依民法繼承編之規定請求分 割系爭遺產等語，應屬可採。
㈣至上訴人主張上開契約書有和解契約之效力，可發生被上訴人 所拋棄之權利消滅及上訴人取得所訂明權利之效力，被上訴人 不得再請求分割遺產，否則有悖禁反言原則等語。惟查：被上 訴人於97年7 月17日與上訴人凃淑敏書立之契約，究屬和解契 約與否，均不影響系爭房地於契約雙方書寫成立契約時被上訴 人非系爭房地之所有人，且被繼承人凃陳春蓮尚未死亡之事實 一節，有凃陳春蓮除戶戶籍謄本及土地暨建物登記第一類謄本 在卷可憑（見原審卷㈠第8 頁、本院卷第54頁至第62頁）。因 繼承開始前預為繼承權之拋棄，或取得權利前預為所有權之拋 棄，均不能認為有效，業如前述，職故，被上訴人既無系爭房 地之所有權可供拋棄，自無從致上訴人取得系爭房地之所有權 ，更無何違禁反言原則。上訴人上開主張，顯無可採。被繼承人凃陳春蓮所遺系爭房地應如何分割？㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為 公同共有；除法律另有規定或契約另有訂定者外，繼承人得隨 時請求分割遺產；公同共有物分割之方法，除法律另有規定外 ，準用關於共有物分割之規定，民法第1151條、第1164條、第 830 條第2 項分別定有明文。
㈡經查：系爭土地2 筆之面積合計僅68平方公尺，而系爭房屋為 坐落其上之總樓地板面積82.62 平方寸尺之2 層樓加強造建物 一節，有土地暨建物登記第一類謄本在卷可據（見本院卷第54 頁至第62頁），足認系爭房地無法分開使用。再者，兩造均為 被繼承人凃陳春蓮之子女，應繼分為每人各1/8 一情，亦為兩 造所不爭執（見本院卷第38頁背面）。以系爭房地無法分開使 用而言，顯無法按兩造應繼分比例予以原物分配，否則將造成
兩造均無法擁有可獨立使用、具經濟價值之建物，而減損其利 用價值。徵諸兩造目前因各自利害關係不同，致無法為分割協 議，顯見日後對於系爭房地之管理使用方式達成協議亦有困難 ，倘予以原物分割，或分割為分別共有，實難期待兩造對於系 爭房地得為圓滿之利用、管理，系爭房地既無法割裂而由兩造 均得獨立使用，本院認應予以變價分割，所得價金由兩造依應 繼分比例分配，始為適當。
綜上所述，被上訴人本於民法第1164條之規定，請求系爭房地 准予變賣分割，以其所得價金按兩造之應繼分比例各1/8 分配 ，為有理由，應予准許。是則原審判命系爭房地准予變賣分割 ，及其所得價金按兩造之應繼分比例各1/8 分配，於法並無違 誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項 前段、第449 條第1 項、第78條、第80條之1 ，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 李昭彥
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
書 記 官 劉鴻瑛