臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第148號
上 訴 人 謝文吉
謝俊清
謝春長
前列三人共同
訴訟代理人 孫志鴻律師
複 代 理人 邱麗妃律師
被 上 訴人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 呂佳玲
唐榮宏
李怡毅
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國100
年5 月31日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1790號第一審判決提
起上訴，本院於民國101 年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決所命上訴人謝俊清給付新台幣貳佰肆拾玖萬貳仟參佰伍拾肆元部分之利息起算日，減縮自民國九十九年一月二十三日起算。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：訴外人禾駿開發貿易有限公司（下稱禾 駿公司）於民國95年6 月30日邀上訴人謝文吉及謝春長父子 擔任連帶保證人，由謝文吉提供其所有坐落高雄市路竹區（ 改制前為高雄縣路竹鄉，下同）立德段1252地號土地，及其 上137 建號與157 建號（附屬增建）之建物即門牌編號高雄 市路○區○○路383 之1 號房屋（下稱系爭不動產）設定第 一順位本金最高限額新台幣（下同）540 萬元抵押權與被上 訴人，作為禾駿公司向被上訴人借款之擔保。嗣禾駿公司分 別於95年7 月7 日、96年6 月28日、96年6 月28日向被上訴 人借款150 萬元、300 萬元、800 萬元，共計1,250 萬元， 詎禾駿公司僅繳納本息至96年7 月間，即未按期繳納，共積 欠本金12,271,892元及其利息、違約金未清償，經被上訴人 向原審對禾駿公司及謝文吉、謝春長聲請核發支付命令，經 原審核發96年度促字第76613 號支付命令（下稱76613 號支 付命令）、97年度促字第13546 號支付命令（下稱13546 號 支付命令）確定在案，被上訴人持前開2 確定支付命令向原 審聲請強制執行，經原審以97年司執字第67576 號強制執行 事件（下稱系爭執行事件）查封拍賣系爭不動產，由訴外人
即謝文吉之女婿于成武買受，上訴人謝俊清（即謝文吉之女 婿）則以其係系爭不動產之第二順位抵押權人而聲請參與分 配，經原審於98年12月7 日作成系爭執行事件分配表後，謝 俊清於99年1 月22日受償2,492,354 元，被上訴人受償540 萬元，尚有8,516,592 元債權未受清償，扣除第3 人經濟部 中小企業信用保證基金理賠2,993,087 元後，尚有5,523,50 5 元（8,516,592 元－2,993,087 元=5,523,505元）未獲清 償。又系爭不動產於96年8 月13日設定第二順位擔保債權總 金額600 萬元之普通抵押權（下稱系爭扺押權），係擔保謝 俊清對謝春長之債權，惟謝俊清行使系爭抵押權時所提出之 債權證明文件僅謝春長所簽發之發票日期為96年8 月8 日、 未載到期日、票面金額600 萬元、票號WG00000000之本票（ 下稱系爭本票），尚無從認定謝俊清對謝春長確有借貸債權 存在，上訴人雖提出訴外人興億城企業有限公司（下稱興億 城公司）與禾駿公司間之資金往來之匯款、支票資料，但此 與謝春長、謝俊清無關，謝俊清對謝春長既無債權存在，則 謝文吉為擔保謝俊清對謝春長之債權而設定之系爭抵押權， 應係屬通謀虛偽設定而無效，縱系爭抵押權非通謀虛偽設定 ，亦因所擔保之債權不存在而失其從屬性，謝俊清自系爭執 行事件受償之2,492,354 元應無法律之原因而屬不當得利， 因謝文吉怠於行使權利，爰依民法第242 條、第87條第1 項 、第113 條、第179 條、第182 條第2 項規定提起先位之訴 。另如認系爭抵押權所擔保之謝俊清對謝春長之借貸債權係 存在，則謝文吉設定系爭抵押權之無償行為亦有害及被上訴 人債權，被上訴人亦得依民法第244 條第1 項規定，備位請 求撤銷系爭抵押權之設定行為，撤銷後，謝俊清自系爭執行 事件受償之2,492,354 元應無法律之原因而屬不當得利，並 依民法第242 條、第244 條第1 項、第179 條、第182 條第 2 項規定提起本件備位之訴等語。先位聲明求為判決：㈠確 認上訴人謝文吉與謝俊清間就系爭抵押權及以系爭抵押權所 擔保謝俊清對謝春長之抵押債權均不存在。㈡上訴人謝俊清 應給付上訴人謝文吉2,492,354 元及自99年1 月7 日起至返 還日止按週年利率5%計算之利息，並由被上訴人代位受領之 。又備位聲明求為判決：㈠謝文吉與謝俊清間就系爭抵押權 之設定行為應予撤銷。㈡謝俊清應給付上訴人謝文吉2,492, 35 4元及自99年1 月7 日起至返還日止按週年利率5%之利息 ，並由被上訴人代位受領之。
二、上訴人則以：上訴人提出之匯款紀錄雖係存在於興億城公司 與禾駿公司間，此乃因禾駿公司之實際負責人謝春長向興億 城公司之實際負責人謝俊清借貸後，由謝俊清指示自興億城
公司帳戶匯至禾駿公司帳戶所致，故借貸關係仍存於謝春長 與謝俊清間，謝春長確有向謝俊清借貸如附表所示之金額共 計1,457 萬元，並由謝文吉設定系爭抵押權供擔保，系爭抵 押權並非通謀虛偽設定。又禾駿公司固尚積欠被上訴人6,87 1,892 元未清償，此可由禾駿公司資產（資本總額2 千萬元 ）取償，上訴人並未有詐害被上訴人債權之意圖及行為。另 系爭抵押權係於96年8 月間設定，被上訴人起訴撤銷詐害債 權已逾除斥期間，被上訴人備位之訴無理由等語置辯。並答 辯聲明求為判決：駁回被上訴人之訴。
三、原審判決被上訴人之先位之訴勝訴。上訴人不服，提起上訴 ，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴。㈡ 原判決所命上訴人謝俊清給付2,492,354 元部分之利息起算 日，減縮自謝俊清因分配受領之翌日即99年1 月23日起算。四、兩造不爭執事項如下：
㈠上訴人謝文吉與謝春長係父子關係，上訴人謝文吉與上訴人 謝俊清、訴外人于成武係岳婿關係。
㈡禾駿公司邀上訴人謝文吉、謝春長擔任連帶保證人向被上訴 人借款，並由謝文吉提供其所有系爭不動產設定第一順位抵 押權540 萬元與被上訴人。嗣禾駿公司於95年7 月7 日向被 上訴人借款150 萬元，於96年6 月28日向被上訴人借款300 萬元、800 萬元，合計借款1,250 萬元，禾駿公司自96年7 月2 日後即未依約繳納本息，共積欠被上訴人借款本金12,2 71,892元及利息、違約金未還，經被上訴人對禾駿公司、謝 文吉與謝春長向原審聲請核發支付命令，經原審核發76613 號支付命令及13546 號支付命令確定在案，並有支付命令及 確定證明書在卷可證（見原審卷第21至26頁）。 ㈢被上訴人持確定之13546 號支付命令就系爭不動產向原審聲 請強制執行，經原審以系爭執行事件強制執行，依當時之系 爭不動產登記謄本記載，系爭不動產除設有第一順位抵押權 外，上訴人謝文吉於96年8 月13日另設定系爭抵押權與上訴 人謝俊清，作為擔保上訴人謝俊清對上訴人謝春長之債權， 擔保期間自96年8 月8 日起至106 年8 月8 日止。 ㈣上訴人謝俊清於98年7 月2 日就系爭執行事件具狀聲明參與 分配，並提出系爭本票作為債權憑據。
㈤系爭執行事件經原審於98年12月7 日作成分配表確定在案， 系爭執行事件之執行程序業已終結，被上訴人獲償540 萬元 ，尚不足8,516,592 元，上訴人謝俊清則以系爭抵押權人之 地位，於99年1 月22日受償2,492,354 元。 ㈥上訴人謝文吉與上訴人謝俊清間並無債權債務關係。上訴人
謝文吉係為擔保上訴人謝俊清對上訴人謝春長之債權，而無 償設定系爭抵押權與上訴人謝俊清。
㈦若被上訴人之主張有理由，則被上訴人得請求之本金金額即 為2,492,354 元。
五、兩造爭執事項如下：㈠先位之訴：⒈系爭抵押權及系爭抵押 權所擔保之債權是否因通謀虛偽意思表示而無效？⒉系爭抵 押權是否因欠缺從屬性而不存在？⒊上訴人謝俊清於系爭執 行事件獲償分配款，是否有法律上之原因？被上訴人依民法 第242 條規定代位上訴人謝文吉行使民法第179 條，請求上 訴人謝俊清返還不當得利，有無理由？㈡備位之訴：⒈被上 訴人於系爭執行事件終結後，始依民法第244 條第1 項規定 訴請撤銷系爭抵押權，是否已逾1 年之除斥期間？是否仍有 受權利保護之必要？⒉系爭抵押權設定是否有害及被上訴人 債權及是否為謝俊清所明知？⒊被上訴人依民法第242 條代 位謝文吉對謝俊清行使不當得利返還請求權，有無理由？茲 就先位之訴之爭執點分述如下:
（一）系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權是否因通謀虛偽意 思表示而無效？
⒈被上訴人主張謝俊清以系爭抵押權參與分配所提出之債權 證明僅系爭本票，於本件雖提出匯款單證明興億城公司於 附表所示匯款日期匯款與禾駿公司，但此與謝俊清與謝春 長無關，無法證明謝春長有向謝俊清借款及謝俊清有交付 借款與謝春長，且附表合計金額係1,457 萬元，亦與系爭 本票之票面金額600 萬元不符，無法證明謝俊清與謝春長 間有借貸關係存在，系爭抵押權及系爭扺押權所擔保之債 權均係通謀虛偽，係屬無效而不存在等語，為上訴人所否 認，並辯稱：系爭本票係擔保附表所示之借貸云云。 ⒉查，上訴人雖提出匯款單欲證明謝春長與謝俊清間有為如 附表所示之借貸，惟上開匯款單（見原審卷第74至78頁） 均係興億城公司匯款與禾駿公司，而非謝俊清匯款與謝春 長，是尚難僅憑上開匯款單即認謝俊清與謝春長間有附表 所示之借貸關係存在。又上訴人主張謝春長係禾駿公司之 實際負責人，謝俊清係興億城公司之實際負責人，借貸後 ，謝俊清指示自興億城公司帳戶匯至禾駿公司帳戶，故借 貸關係仍存於謝春長與謝俊清間云云，為被上訴人所否認 ，惟縱謝春長係禾駿公司之實際負責人，謝俊清係興億城 公司之實際負責人，惟謝春長、禾駿公司、謝俊清、興億 城公司各有其法人格，尚難因謝春長係禾駿公司之實際負 責人，謝俊清係興億城公司之實際負責人，即逕認謝春長 即等同於禾駿公司、謝俊清即等同於興億城公司，故上訴
人之上開主張，尚難採信。
⒊次查，上訴人於原審99年10月25日之答辯狀稱：「禾駿公 司」前因週轉資金之需求，自95年間至96年12月間陸續向 謝俊清借貸如原審判決附表編號9 至14共計1,340 萬元， 並經興億城公司之帳號匯款，並有謝春長簽發之6 紙支票 為證，．．「禾駿公司」雖以貸得金額銷舒公司資金短缺 之燃眉之急，．．．為鞏固公司之根本，求得後續之經營 ，謝春長乃於96年「8 月8 日」以禾駿公司之負責人名義 簽發系爭本票與謝俊清以「貸得」600 萬元，並央請謝文 吉提供系爭不動產設定系爭抵押權以擔保該600 萬元債權 等情，有民事答辯狀在卷可證（見原審卷第67、68頁）， 準此主張，其借貸日期應係96年「8 月8 日」、借貸金額 為600 萬元，核與附表所示之匯款日期及匯款金額均不相 同，其借貸日期亦在附表匯款日期之「後」，足見系爭本 票係為另借貸600 萬元而簽發，與附表之借款無關，亦非 為擔保附表所示之借款而簽發，苟系爭本票係擔保附表所 示之借款而簽發，上訴人焉會於原審為上開答辯，故上訴 人主張系爭本票係擔保附表所示之借貸云云，不足採信。 又上訴人於本院自承：謝俊清取得系爭本票，並未另給付 600 萬元與謝春長或謝春長所指定之人等情（見本院卷第 127 頁），足見就系爭本票而言，謝俊清與謝長春間並未 成立600 萬元之借貸關係，而附表所示之借貸關係亦非存 在於謝俊清與謝長春間，已如前述，則謝春長當無簽發系 爭本票與謝俊清之必要，且系爭抵押權係擔保謝俊清對謝 春長之借貸債權，謝俊清對謝春長既無任何借貸債權存在 ，則謝文吉焉需設定系爭扺押權與謝俊清，顯見系爭本票 係因通謀虛偽意思表示而簽發，系爭抵押權亦係因通謀虛 偽意思表示而設定，均應屬無效，被上訴人主張系爭抵押 權及抵押債權均因通謀虛偽意思表示而不存在，尚堪採信 ，謝俊清自不能持無效而不存在之系爭本票及系爭抵押權 參與系爭執行事件之分配，從而被上訴人先位訴請確認上 訴人謝文吉與謝俊清間就系爭抵押權及以系爭抵押權所擔 保謝俊清對謝春長之抵押債權均不存在，為有理由。（二）系爭抵押權是否因欠缺從屬性而不存在？ 因系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均因屬通謀虛偽 意思表示而無效，則就此爭執點自毋庸再論述，故不予論 述，併此叙明。
（三）上訴人謝俊清於系爭執行事件獲償分配款，是否有法律上 之原因？被上訴人依民法第242 條規定代位上訴人謝文吉 行使民法第179 條，請求上訴人謝俊清返還不當得利，有
無理由？
查，上訴人謝文吉與謝俊清間就系爭抵押權及以系爭抵押 權所擔保謝俊清對謝春長之抵押債權均不存在，已如前述 ，則謝俊清自不能持無效而不存在之系爭本票及系爭抵押 權參與系爭執行事件之分配，其於99年1 月22日因分配受 償2,492,354 元，即屬無法律之原因，而被上訴人對謝文 吉尚有5,523,505 元債權未獲清償一節，為兩造所不爭執 ，因謝文吉怠於對謝俊清行使權利，被上訴人自得代位謝 文吉提起本件之請求。從而被上訴人本於民法第242 條、 第87條第1 項、第113 條、第179 條、第182 條第2 項規 定，請求謝俊清給付謝文吉2,492,354 元，及自謝俊清因 分配受領之翌日即99年1 月23日起至返還日止，按週年利 率5%計算之利息，並由被上訴人代位受領之，應予准許。（四）就先位之訴部分，被上訴人既已獲勝，本院即無就備位之 訴之爭執點「⒈被上訴人於系爭執行事件終結後，始依民 法第244 條第1 項規定訴請撤銷系爭抵押權，是否已逾1 年之除斥期間？是否仍有受權利保護之必要？⒉系爭抵押 權設定是否有害及被上訴人債權及是否為謝俊清所明知？ ⒊被上訴人依民法第242 條代位謝文吉對謝俊清行使不當 得利返還請求權，有無理由？」再為論述之必要，故不予 論述，併此叙明。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第242 條、第87條第1 項、第 113 條、第179 條、第182 條第2 項規定提起先位之訴，請 求確認上訴人謝文吉與謝俊清間就系爭抵押權及以系爭抵押 權所擔保謝俊清對謝春長之抵押債權均不存在；謝俊清應給 付謝文吉2,492,354 元，及自謝俊清因分配受領之翌日即99 年1 月23日起至返還日止，按週年利率5%計算之利息，並由 被上訴人代位受領之，均為有理由，應予准許。是原審判決 上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至被上訴人就請 求上訴人謝俊清給付2,492,354 元部分之利息起算日，既減 縮自99年1 月23日起算，爰於本判決為如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果 不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 甯 馨
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表
┌──┬────┬───────┬───────┬───────┐
│編號│匯款日期│匯 款 人 │收 款 人 │ 借貸金額 │
│ │年/月/日│ │ │ │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┤
│01 │95/05/22│興億城公司 │禾駿公司 │350萬元 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┤
│02 │95/06/12│興億城公司 │禾駿公司 │340萬元 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┤
│03 │96/05/16│興億城公司 │禾駿公司 │220萬元 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┤
│04 │96/05/21│興億城公司 │禾駿公司 │200萬元 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┤
│05 │96/06/15│興億城公司 │禾駿公司 │157萬元 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┤
│06 │96/06/27│興億城公司 │禾駿公司 │100萬元 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┤
│07 │96/07/03│興億城公司 │禾駿公司 │10萬元 │
├──┼────┼───────┼───────┼───────┤
│08 │96/07/05│興億城公司 │禾駿公司 │80萬元 │
├──┴────┴───────┴───────┴───────┤
│總計金額1,457萬元 │
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