臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度軍上字第6號
上 訴 人
即 被 告 黃耀生
選任辯護人 郭季榮律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法
院高雄分院100 年度上重訴字第3 號中華民國101 年3 月21日第
二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署100 年度
偵字第94號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於公務員侵占公有財物罪部分撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決關於公務員侵占公有財物罪，共2 罪）部 分：
一、本件原判決認定上訴人即被告黃耀生（下稱被告）有如原判 決事實欄所示「於民國100 年3 月及4 月間某日，分別基於 侵占公有財物之犯意，意圖為自己不法之所有，於該管分隊 長室內，先後2 次以其所保管之該艇櫃存現金保險箱鑰匙開 啟該保險箱，自其實力支配之櫃存現金中提取公款據為己用 ，各侵占公款現金新臺幣（下同）5,117 元及4,827 元，合 計9,944 元既遂」，共2 罪，因認上訴人犯貪污治罪條例第 4 條第1 項第1 款「公務員侵占公有財物罪」，維持國防部 南部地方軍事法院均各判處有期徒刑4 年、褫奪公權3 年。二、上訴意旨略以：
㈠原判決顯有理由矛盾違背法令之處。
⑴按「貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物罪、及 第6 條第1 項第3款 侵占職務上持有之非公用私有財物罪之 成立，除須依據法令從事公務之人員主觀上有不法所有之意 圖外，並須以行為人自己持有之公有財物或職務上持有之非 公用私有財物，變易持有為所有之意思，而逕為所有人之行 為，為構成要件」（最高法院85年度臺上字第4842號判決意 旨參照）。
⑵原審判決於事實欄僅記載「被告具有督導該艇全般事務、管 理定額經費，並負有審查、核定及抽查櫃存現金使用之法定 職務權限，基於侵占公有財物之犯意，意圖為自己不法之所 有，分2 次各侵占公款現金5,117 元及4,827 元，合計 9,944 元既遂」等語，於事實及理由欄內並無記載該櫃存現 金為被告所持有，變易所有而逕為所有人之行為（櫃存現金 保管人為艇附蘇華鴻）。
㈡被告自白之動機與原因，原審未於理由中載明，顯有理由不 備之違誤。
⑴按「依常理，凡人皆知犯罪應接受法律之追訴與處罰，人亦 有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實施犯罪 ，又無替他人頂罪或隱含其他目的之情形，衡情應不致在其 自由意志之下任意自白犯罪。而強盜、殺人、強制性交罪或 該等罪名之結合犯，均屬刑度極重之罪，常人尤不可能在其 自由意志之下，無端虛構犯重罪之事實，而自陷於重刑處罰 之危險。復按犯罪行為之內容不一，各有其特殊性，此項特 殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱「行為之 秘密性」。因此對於被告任意性之自白，欲判定其自白之真 偽，除應調查有無其他補強證據之外，仍應詳究其自白之動 機，以及其自白內容是否已暴露行為之秘密性，始足以判斷 其自白之真偽，而得發現實體之真實，形成公正之裁判」（ 最高法院92年度臺上字第4387號判決意旨參照）。又按「被 告任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖 或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替圖使犯人隱避或別有目的者， 欲論斷被告任意性之自白，是否與事實相符，除應檢視是否 有證據足資補強外，更應詳查其自白之動機、原因、取得之 過程等一切情況，並參酌卷內調查證據之結果，綜合研判， 資為認定」（最高法院96年度臺上字第2902號判決意旨參照 ）。
⑵被告辯稱：「單位安全檢查在我筆記本搜到禮券後，中隊長 吳兆成少校把我叫進房間，開始一件一件的問我，當時我感 覺他已經認定是我了，我為了要平息事件，讓此事早點落幕 ，並詢問隊長是否只要我承認所有事情，並歸還遭竊所有金 錢，他是否願意就讓此事到此為止，不再繼續追查下去，他 當時表示如果我願意承認並歸還所有失竊金錢，就代表所有 事情都是我做的，他就會到此為止，不會讓這些事情讓上面 知道，所以我才會承認」等語。被告所以自白，其動機與原 因顯然認為長官已鎖定是被告所為，被告為平息事件，因此 才承認。揆諸上開判決意旨，原審並未於理由中敘述被告自 白之動機與原因，只認定被告之自白並無強暴、脅迫等情事 ，而具任意性，原審判決顯亦有不備理由違法之處 ㈢被告之自白與證人蘇華鴻證述遺失第二次櫃存現金之時間不 符；且該櫃存現金之保險箱並無被告之指紋，顯見被告自白 與事實不符。
⑴被告自白2 次櫃存現金所竊取之時間為100 年3 月中旬，此 與證人蘇華鴻證述2 次發生時間分別為100 年3 月及4 月不 符；且被告自白書所書寫之金額為1 萬元，亦與2 次失竊之
金額共9,944 元不符。
⑵證人劉諺鴻於100 年5 月1 日偵訊證稱：「案發之前並沒有 看見艇長有開啟情事」等語；且卷內憲兵司令部刑事鑑識中 心指紋鑑定報告之鑑定結果，扣案保管箱並無被告指紋，顯 見被告自白與事實不符。
三、惟查：
㈠按侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自 己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕 為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有 法律或契約上之原因在其合法持有中者為限（最高法院92年 臺上字第1821號判決意旨參照）。
㈡被告為海軍艦隊指揮部情報處上尉空業官，於99年12月1 日 至101 年2 月29日間，任職海軍海蛟大隊第三中隊飛彈快艇 第24號艇上尉艇長，係該艇之主官。而依：
⑴海軍海蛟大隊各艇定額經費管理作法規定第2 點「經管財務 人員：光六艇及海鷗艇各指派1 員上士以上幹部（艇長為主 官為櫃存現金抽查員、艇附為審核人員，均不得為現金保管 人）管理各艇定額經費（各艇需設置週轉金登記簿、購案管 制簿、現金檢查簿、自我檢查表第4 個卷夾）」（見偵二卷 4 頁），明定艇長為主官，不得為櫃存現金之保管人。 ⑵國軍軍風紀維護實施規定第3 編第2 章公款法用第1 節要求 重點第32101 條第5 款「各級主官（管）對於單位之各項財 物、款項，應善盡督導、檢查之責並督促所屬貫徹遵行」（ 見偵二卷21頁）、第32201 條第3 款「對於財務人員經管之 財物，每月至少檢查2 次，以核對其櫃存金、國庫帳戶結存 數、各項收支憑證與帳面記載相符及有無未收、無利可圖收 或遲延收帳情事」（見偵二卷164 頁），明定主官（管）為 單位各項財物、款項之督導、檢查人員。
⑶國軍基層單位財務管理作業手冊第2 章單位主官（管）之責 任及應行注意事項第0202條「主官（管）不得親自收付或保 管公款，亦不得利用職權擅自勻支、挪用公款」（見偵二卷 26頁）、第0203條「對於經管財務人員之遴選．．．等」中 說明保管人係由主官律定，而24艇櫃存現金保管人業由上尉 艇長（即被告）律定由少尉艇附蘇華鴻負責保管，上尉艇長 則負監督之責（見偵二卷26、151 頁）；及第5 章第4 節第 0508條「單位所經管之現金，除少量櫃存現金外均應按規定 存放當地國庫（郵局），櫃存現金上限額度由單位主官依現 金安全考量及實際任務需要適宜核定，並注意經常檢討調整 及檢查，以維現金安全」（見偵二卷169 頁），明定主官（ 管）須指定適當之人保管現金，不得親自收付或保管公款，
而24艇櫃存現金保管人則業經律定為蘇華鴻。 ⑷綜上所述，依上開規定，單位主官（管）應指定單位各項財 物、款項之保管人，並負有對單位各項財物、款項督導、檢 查之責，自非該各項財物、款項之保管人，如督導、檢查之 人，亦為財物、款項之保管人，勢必權責不分，自無法達到 財務管理之督導、檢查效果。
㈢是原判決既認被告為對24艇各項財物、款項負有督導、檢查 之責，並已律定蘇華鴻為24艇櫃存現金保管人；則被告基於 其主官身分有督導、檢查櫃存現金之責，而持有24艇櫃存現 金保管箱之密碼、鑰匙，是否即得依此認為本件櫃存現金為 被告現實持有中，自屬有疑。原判決就此並未釐清、說明， 自嫌理由不備。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認於原判 決關於此部分，有撤銷發回之理由。
貳、上訴駁回（即營區竊盜罪，共4 罪）部分：一、本件原判決認定被告有如原判決事實欄所示：「⑴於100 年 3 月間( 詳細日期不詳) ，分別基於竊盜犯意，意圖為自己 不法之所有，於營區其寢室內，先後2 次徒手竊取同寢室蘇 華鴻少尉皮夾內現金3,000 元及2,000 餘元既遂」、「⑵於 100 年4 月18日某時許，基於竊盜犯意，意圖為自己不法之 所有，於營區其寢室內，徒手竊取同寢室馬聖恩少尉皮夾內 現金2,000 餘元既遂」、「⑶於100 年4 月18日8 時許，該 管分隊長劉諺鴻上尉交代被告至聯合辦公室中隊輔導長朱志 平上尉辦公桌抽屜內拿取3 個空紅包袋，以作為發放禮券儀 程之用，詎被告竟基於竊盜之犯意，意圖為自己不法之所有 ，徒手竊取朱志平職務所保管，置於空紅包袋下方之每張面 額為100 元之『7-ELEVEN統一超商股份有限公司』商品禮券 8 張既遂（合計價值800 元）」，共4 罪，因認被告犯陸海 空軍刑法第76條第1 項第8 款、刑法第320 條第1 項「營區 竊盜罪」，維持國防部南部地方軍事法院各判處有期徒刑6 月（3 罪）、8 月（1 罪）。
二、上訴意旨略以：
㈠被告自白之動機與原因，原審未於理由中載明，顯有理由不 備之違誤─理由同上開壹二㈡
㈡被害人蘇華鴻、馬聖恩皮包內之3,000 元、2,000 元、 3,000 元，並非被告所竊取。
⑴被害人蘇華鴻於偵訊、審判中均稱其皮夾內有4,000 元，若 被告有此部分竊盜行為，何以蘇華鴻皮包夾內尚餘有1,000 元未竊取？
⑵被告雖於偵訊自承蘇華鴻曾拿其皮夾內女朋友照片給被告看 ，因而被告有摸過蘇華鴻皮夾；被告並曾為確認皮包何人所
有，而動過馬聖恩的皮包；惟皮包上均無被告之指紋。 ⑶因馬聖恩曾向被告提及提及失竊金錢，故被告能於自白書中 詳細記錄失竊之時間及金額；惟並無人親眼目睹被告竊取， 自不能以被告嗣後書立之自白書，認定係被告所為。 ㈢被告是否竊取禮卷800 元，尚有疑義。
被告雖於偵訊自承於100 年4 月19日在筆記本發現800 元禮 卷，且編號B5-1禮卷發有被告左拇指指印；惟如被告係竊取 800 元禮卷，何以只有1 張禮卷有被告指紋，亦不能排除有 人將禮卷放在被告筆記本內，被告只是曾翻閱過而有指紋。 然原判決並未對上開被告之答辯予以說明何以不加採納，顯 有違反軍事審判法第197條第15款之違法。三、惟查：
㈠按軍事審判法第181 條第5 項規定，當事人不服高等軍事法 院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由， 向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而 向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得 為之，此為其上訴之法定要件。又按「有罪之判決書，對於 被告有利之證據不採納者，固應記載其理由，否則即有判決 理由不備之違法。然上開所謂有利於被告之證據，係指該證 據倘予採納，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為 不同之認定為斷。若與待證事項無關，不具調查之必要性， 縱未為調查，或未於判決理由內特加說明，均無違背法令可 言」（最高法院95年度臺上字第1271號判決意旨參照）。 ㈡原判決就被告上開「我為了要平息事件，讓此事早點落幕， 並詢問隊長是否只要我承認所有事情，並歸還遭竊所有金錢 ，他是否願意就讓此事到此為止，不再繼續追查下去，他當 時表示如果我願意承認並歸還所有失竊金錢，就代表所有事 情都是我做的，他就會到此為止，不會讓這些事情讓上面知 道，所以我才會承認」等辯解，及認定被告之自白，未受不 正方法違法取供，係出於自由意志下所為之理由，均已詳載 在判決理由中（見原判決書2-3 、16頁）；且上訴人於原審 就其所書立之自白書之證據能力並未爭執（見原審卷50頁背 面），復於100 年5 月1 日偵訊中供陳：「自白書是出於我 自由意願所書寫，中隊長及分隊長並沒有逼迫我」等語（見 偵一卷155 頁）。是原判決就此部分認定，並無任何違背證 據法則可言。
㈢原判決就「被告自白竊取被害人蘇華鴻皮包內之3,000 元、 2,000 元，被害人馬聖恩皮包內之3,000 元，及竊取禮卷 800 元之事實；認與扣案之『7-ELEVEn統一超商股份有限公 司』商品禮券8 張經憲兵司令部刑事鑑識中心指紋鑑定結果
，其中編號B5-1禮券與被告左姆指特徵點相符；且有證人即 分隊長劉諺鴻上尉偵訊、第一審證稱：『後來在黃耀生的筆 記本中找到禮券8 張，經由隊長吳兆成少校比對禮券上編號 ，發現與輔導長所遺失禮券編號相符』等語；證人中隊長吳 兆成少校於偵訊、第一審證稱：『100 年4 月23日在黃耀生 寢室左邊抽屜，發現黃耀生個人筆記本中有8 張，每張100 元禮券；黃耀生於24日承認及書立自白書，有竊取蘇華鴻及 馬聖恩皮包內現金』、『找到遺失的禮券後，一開始黃耀生 不承認，之後我們告訴他澎湖地區，只有我們單位有購買禮 券，我們會去7-ELEVEn做禮券編號比對，他聽到後就承認有 拿禮券』等語，證人中隊輔導長朱志平上尉於偵訊、第一審 證稱：『發現禮券遺失後，分隊長告訴我有請黃耀生去我抽 屜拿紅包袋，我就去問黃耀生，但他說拿紅包袋時就沒看到 禮券，後來在黃耀生筆記本內查到金額相符的禮券，黃耀生 有坦承拿禮券一事』、『有一天早上馬聖恩向我報告皮夾中 的錢少了2,000 元，當天開完會10點半黃耀生來找我，說他 有摸過馬聖恩皮夾，但我在會中並沒說明是哪位艇附的錢不 見以及金額是多少，所以我才會開始懷疑黃耀生。我從來都 沒告訴黃耀生馬聖恩掉多少錢，可是黃耀生在自白書中卻可 明確寫出馬聖恩掉了2,000 多元』、『蘇華鴻遺失金錢是在 馬聖恩跟我回報他有遺失金錢後，我去問其他所有艇附還有 誰掉錢，蘇華鴻才向我表示他也有掉錢，搜到禮券在黃耀生 筆記本後，我就跟隊長開始約談所有艇長，當問到第3 位艇 長黃耀生時，他一開口就說全部都是他做的』；證人即被害 人蘇華鴻於偵訊、第一審證稱：『我第1 次遺失錢是100 年 3 月間休假時，我到機場要買機票時，發現皮夾內3,000 元 不見了，第2 次是在今年3 月中旬，我回寢室發現抽屜內用 白色信封袋裝的2,000 多元現金不見了。黃耀生寫自白書前 沒有問過我遭竊金額是多少』等語，及證人即被害人馬聖恩 於偵訊、第一審證稱：『隔天（100 年4 月19日）我休假， 我搭計程車到機場要付車資時，才發現皮夾內現金2,000 多 元不見』等語明確可證」（見原判決書17- 19頁）。是原判 決係依憑被告之自白、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書及證 人劉諺鴻、吳兆成、朱志平、蘇華鴻、馬聖恩之證述，據以 認定被告犯營區竊盜罪共4 罪，並無單憑被告之自白即為不 利被告認定之情形；則本件被告此部分自白之佐證證據資料 已足，原判決此部分之論斷，自無違反刑事訴訟法第156 條 第2 項規定，而上訴理由所謂「蘇華鴻皮夾及馬聖恩皮包均 無被告指紋」、「何以只有1 張禮卷有被告指紋，亦不能排 除有人將禮卷放在被告筆記本內，被告只是曾翻閱過而有指
紋」云云，顯非得以推翻原審判決所確認事實之有利於被告 之證據，原審就此未特於判決理由中加以說明，自亦無何違 背法令可言
四、是被告此部分上訴意旨，係就原審證據之取捨、事實之認定 等職權行使事項為指摘，均無可採。應認被告此分上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206 條第1 項但書，刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 23 日
書記官 林佳蓉