臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 101年度聲再字第128號
再審聲請人
即受判決人 洪釉心
選任辯護人 薛西全律師
選任辯護人 劉妍孝律師
選任辯護人 陳思潔律師
上列聲請人因妨害婚姻案件，對於本院101 年度上易字第93號中
華民國101 年6 月29日確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院
100 年度易更一字第3 號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
99年度偵字第149號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：①查2009年11月29日之通聯紀錄，亦不足以 證明該簡訊係王寶斌自己傳送之事實，自陳怡安之00000000 00號及王寶斌之0000000000號行動電話通聯紀錄時間順序可 知，王寶斌於98年11月29日14時57分左右結束通話時，陳怡 安仍在屏東縣內埔鄉附近通話中，足見當日王寶斌與陳怡安 有各自使用自己行動電話之事實。又被告於16時24分左右收 到陳怡安0000000000電話傳送之簡訊，倘如同王寶斌所供稱 ：「前揭簡訊是我傳送的」云云，王寶斌非必前往屏東縣內 埔鄉與陳怡安會合不可；然王寶斌僅供稱伊自己傳送，並無 隻字片語提及「如何來回屏東縣去使用陳怡安的電話」等語 ，亦即卷內證據已顯示王寶斌「未曾兩地往返」之結果。再 卷內證據所呈現之事實已甚明瞭，即該簡訊實係陳怡安所傳 送。否則單以吾人日常生活經驗所得之定則，王寶斌如何在 當日僅僅2 小時中來回奔波、隱瞞陳怡安，偷用其手機傳送 一曖昧簡訊給被告？而能不留下簡訊之寄件備份？甚至在98 年11月30日、12月4 日內陸續三次為之？②卷內亦無證據足 資證明王寶斌有供稱後續該3 次簡訊皆是伊以同樣方法，使 用陳怡安之電話所傳。本案依已提出之事證顯示陳怡安於98 年11月29日、11月30日、12月4 日合計4 次簡訊均非王寶斌 所傳送，而係陳怡安本人所為之結果。原確定判決對前揭重 要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421 條規定聲請再審云 云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項各款所定情形之一 者，始准許之。另同法第421 條規定，不得上訴於第三審法 院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如 就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人
之利益，聲請再審。而該所謂「重要證據漏未審酌」，係指 於第二審判決前，已經發現並提出證據，但法院漏未審酌者 而言，若已提出，經法院依其自由心證而捨棄不採，則非漏 未審酌；又必該漏未審酌之證據確為真實，而足以認定受判 決人應受無罪或免訴或輕於原審所認定罪名而後可，否則， 雖有漏未審酌之證據，然該證據縱經審酌，亦不足以推翻原 審所認定之罪名，仍不能准許再審。
三、經查：
（一）原判決係以被告至遲於96年10月間即知悉王寶斌係有配偶 之人，仍於如附表一所示時、地與王寶斌發生性交行為各 1 次（合計16次）之事實，業據被告於檢察官偵查及原審 審理中坦白承認，核與證人即告訴人陳怡安及王寶斌於檢 察官偵查及原審審理中證述在卷，並有陳怡安之個人戶籍 資料、馥都飯店住宿證明、住宿發票、王寶斌之個人戶籍 資料可參，及被告未能證明獲得告訴人陳怡安之宥恕，而 認定被告有附表一所示刑法第239 條後段之相姦犯行，合 計16罪。
（二）聲請人聲請本件再審，略以0000000000號及0000000000號 行動電話通聯紀錄時間可知，王寶斌於98年11月29日14時 57分左右結束通話時，陳怡安仍在屏東縣內埔鄉附近通話 中，可見當日王寶斌與陳怡安有各自使用自己行動電話， 倘如同王寶斌所供稱：「前揭簡訊是我傳送的」云云，王 寶斌非必前往屏東縣內埔鄉與陳怡安會合不可；但王寶斌 僅供稱伊自己傳送，並無隻字片語提及「如何來回屏東縣 去使用陳怡安的電話」等語；及卷內亦無證據足資證明王 寶斌有供稱後續該3 次簡訊皆是伊以同樣方法，使用陳怡 安之電話所傳；附表二所示於98年11月29日、11月30日、 12月4 日合計4 次簡訊均非王寶斌所傳送，而係陳怡安本 人所為等情，上開原審未加斟酌，即顯有重要證據未審酌 之情事，遂依刑事訴訟法第421 條規定提起再審。（三）然查，就上開聲請再審意旨，原審已於理由欄貳、二之㈣ ①部分予以審酌，即以證人王寶斌於檢察官偵查及原審審 理中均證稱：「其使用0000000000號行動電話傳送如附表 二所示簡訊予洪釉心，其要看看洪釉心作何反應」等語（ 見偵卷第60頁、原審卷二第106-107 頁），核與證人陳怡 安於原審審理中證稱：「門號0000000000號行動電話放在 我家中，家人均可使用，我並未傳送前揭簡訊予洪釉心」 等語大致相符（見原審卷二第116-117 頁）等語，並以理 由欄貳、二之㈣②、③、④部分予以說明，而認定係王寶 斌以0000000000號行動電話傳送如附表二所示4 封簡訊至
被告持用0000000000號行動電話，並對於被告辯稱：「如 附表二所示之簡訊係告訴人所傳送」云云，顯悖於社會常 情，不足採信等情予以指駁（見原確定判決書第6至9頁） 。據此，可知原確定判決已審酌附表二之簡訊係為王寶斌 所傳送之證據，並於審酌後，已依其自由心證認為仍不能 為被告有利之認定，而非漏未審酌附表二編號1、2、3、4 之簡訊。
（四）且有關附表二編號1 之簡訊，更於理由欄貳、二之㈣⑤部 分，明確說明：【被告另辯稱：「由上揭0000000000號行 動電話與王寶斌持用0000000000號行動電話於98年11月29 日（即附表二編號1 所示日期）之通聯紀錄，顯示000000 0000號行動電話於當（29）日之發受話基地台，自該日下 午2 時44分起至同日下午3 時17分止，自『屏東縣屏東市 ○○路○段68號頂樓陽台』移動至『屏東縣屏東市○○路 6 號』、『屏東縣屏東市○○○路○段41巷12號4 樓』、 『屏東縣內埔鄉○○村○○路40-1號8 樓之3 屋頂』、『 屏東縣內埔鄉○○村○○路292 號』，嗣於同日下午4 時 50許分至4 時55分許之基地台位置則在『屏東縣內埔鄉』 附近移動，同日下午5 時20分起至5 時25分止則在『屏東 縣竹田鄉』附近移動，迄至同日下午5 時49分許至5 時59 分許則從『屏東縣屏東市○○○路○段41巷12號4 樓』移 動至『屏東縣屏東市○○路○段68號頂樓陽台』，顯示該 門號行動電話於『98年11月29日下午3 時17分至5 時間』 係位在『屏東縣內埔鄉』；另觀諸王寶斌持用0000000000 號行動電話於當（29）日12時27分許起至同日下午6 時57 分止，其發受話之基地台位置均在『屏東縣屏東市○○路 ○段68號頂樓陽台』，可見王寶斌於上揭時間均在『屏東 縣屏東市○○路○段68號頂樓陽台』附近；況0000000000 號及0000000000號行動電話於98年11月29日下午5 時15分 許尚有通聯紀錄，足認0000000000號行動電話於『98年11 月29日下午』並非證人王寶斌在使用，而係陳怡安在使用 」云云（註：詳細之發受話時間、基地台位置均詳外放之 「門號0000000000、0000000000號電話於98年11月29日通 聯紀錄」所列印之通聯資料）。然查，「屏東縣內埔鄉」 與「屏東縣屏東市」相距不遠，此為本院辦理轄區內之訴 訟案件職務上所知悉之事項（被告於辯護狀記載：「屏東 縣內埔鄉○○村○○路40-1號8 樓之3 」與「屏東縣屏東 市○○路○段68號」相距約11公里；參見本院卷第138 頁 ），二者之車程亦僅約十幾分鐘左右，同一人本可隨時往 返兩地；且稽之卷附0000000000號及0000000000號行動電
話通聯資料，可知並無0000000000號行動電話於如附表二 編號1 所示時間（即「98年11月29日下午4 時24分許」） 之發受話基地台出現在「屏東縣內埔鄉」之資料；且亦未 出現0000000000號及0000000000號行動電話於如附表二編 號1 所示時間（即「98年11月29日下午4 時24分許」）互 相通話之情形，是尚難僅憑上揭二門號行動電話之通聯資 料，即認0000000000號行動電話於「98年11月29日下午」 並非證人王寶斌在使用，進而推論如附表二編號1 所示之 簡訊非王寶斌所傳送甚明。從而，被告亦難執此解免其罪 責】等語（見原確定判決書第9 至11頁），亦有審酌卷內 有關0000000000號及0000000000號行動電話通聯資料證據 ，而依自由心證，仍不能為被告人有利之認定，而非漏未 審酌。
四、綜上，原審已就聲請人上開聲請意旨所稱之0000000000號及 0000000000號之通聯資料，尚難遽認0000000000號行動電話 於「98年11月29日下午」並非證人王寶斌在使用，進而推論 如附表二編號1 所示之簡訊非王寶斌所傳送，及對於附表二 所示1 、2 、3 、4 簡訊皆為王寶斌所傳送等情，均業已詳 加以審酌，並說明其證據取捨之心證，亦對聲請人所辯如何 不值採信，予以指駁及說明；而查聲請人所指前開聲請意旨 ，僅係就原審所為說明及指駁，再重新作有利於己之評價， 是其聲請意旨認原確定判決有上開重要證據漏未審酌之再審 原因，而聲請再審，自無理由。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
刑事第九庭 審判長法官 莊秋桃
法 官 黃壽燕
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
書記官 馬蕙梅
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│附表一： │
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│編號│ 時 間 │ 地 點 │
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│ 1 │96年12月4日 │臺北縣板橋市縣○○道○段189號「 │
│ │ │馥都飯店」 │
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│ 2 │97年1月6日 │同上址 │
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│ 3 │97年3月11日 │同上址 │
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│ 4 │97年3月17日 │同上址 │
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│ 5 │97年3月20日 │同上址 │
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│ 6 │97年11月25日 │同上址 │
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│ 7 │97年11月26日 │同上址 │
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│ 8 │97年12月12日 │同上址 │
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│ 9 │97年12月15日 │同上址 │
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│ 10 │98年2月25日 │同上址 │
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│ 11 │98年3月17日 │同上址 │
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│ 12 │98年3月18日 │同上址 │
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│ 13 │98年6月9日 │同上址 │
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│ 14 │98年6月10日 │同上址 │
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│ 15 │98年6月12日 │同上址 │
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│ 16 │98年9月2日 │同上址 │
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│附表二： │
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│編號│時間 │簡訊內容 │
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│ 1 │98年11月29日下午│釉心謝謝妳，告知我這些事，我早就│
│ │4 時24分許 │沒怪你了" 所以我也不會主動打你電│
│ │ │話、或接你電話" 我之前的不禮貌在│
│ │ │這跟你說對不起" 我想要個平靜生活│
│ │ │"做我應該做的角色" 他像野馬般難 │
│ │ │馴服，因為他從小就是遺腹子" 但是│
│ │ │他很有責任心" 我們不要吵他" 讓他│
│ │ │認真在事業上衝刺" 妹子該來的躲不│
│ │ │過，隨緣就好，你好好體會我的話" │
│ │ │在說妹子你也是我的借鏡" 我能體感│
│ │ │深受" 我不怪你，多鼓勵他關心他" │
│ │ │有你的幫忙" 小斌一定會直貫青雲" │
│ │ │因為他是鬼才ps-.妳也要多注意身體│
│ │ │"聽妳的聲音" 精氣神缺益。 │
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│ 2 │98年11月30日中午│妹" 姐還是無法靜下來和你說話" 對│
│ │12時40分許 │不起" 他昨天跟我拿50萬-說今天要 │
│ │ │去澳門" 早上把車子開回就出去了" │
│ │ │妹怎麼回事？ │
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│ 3 │98年12月4 日夜間│妹他把簡詢關了？電話都不接？我也│
│ │11時4 分許 │找不到？小斌到底怎麼了？你們又吵│
│ │ │架？ │
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│ 4 │98年12月4 日夜間│放心- 他回來我會宰了他。 │
│ │11時10分許 │ │
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