臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第562號
上 訴 人
即 被 告 李國誠
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院100 年度訴字第1393號中華民國101 年3 月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第19355 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李國誠販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案之空夾鏈袋叁大包共計貳佰零貳個、電子磅秤壹台、湯匙壹支，均沒收；未扣案之行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月，扣案第三級毒品愷他命貳包（均含包裝袋，檢驗後淨重共計肆拾貳點零陸伍公克）、扣案之空夾鏈袋叁大包共計貳佰零貳個、電子磅秤壹台、湯匙壹支，均沒收；未扣案之行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年拾壹月；扣案第三級毒品愷他命貳包（均含包裝袋，檢驗後淨重共計肆拾貳點零陸伍公克）、扣案之空夾鏈袋叁大包共計貳佰零貳個、電子磅秤壹台、湯匙壹支，均沒收；未扣案之行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、李國誠明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係經主管機關 公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之 第三級毒品，未經許可不得持有純質淨重20公克以上，亦不 得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於民國 (以下同)100年6 月10日至同年月13日間之某日，以即時通 之方式聯絡姓名年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子，在高雄 市都會公園某處，販入新台幣（下同）17000 元之愷他命欲 伺機販賣。嗣於100 年6 月14日，蕭子翔以門號0000000000 號撥打李國誠持有之門號0000000000號行動電話，聯絡購毒 事宜後，在高雄市○○區○○路727 巷15弄54號前之公園， 以500 元之價格販賣1 包毛重0.7 公克之愷他命予蕭子翔。 又另行起意於同年月21日16時10分許，以前揭之聯絡方式，
在前揭地點，以1000元之價格（起訴書誤載為1500元）販賣 1 包毛重4.42公克之愷他命予蕭子翔，並已將前揭愷他命交 予蕭子翔收受，因蕭子翔要李國誠向蕭子翔之父佯稱要收煙 火錢，以供支付該1000元愷他命之代價，而為蕭子翔之父識 破，並報警查獲，致尚未取得價款1000元，蕭子翔將前揭毛 重4.42公克之愷他命交警扣押（該愷他命目前仍由楠梓分局 加昌派出所保管中），再經李國誠同意，至其住處搜索，扣 得第三級毒品愷他命2 包（毛重合計43.56 公克，驗前淨重 分別為36.704、5.379 公克，驗後淨重分別為36.696、5.36 9 公克），及其所有供販賣愷他命所用之電子磅秤1 個、湯 匙1 支，其所有預備供販賣愷他命所用之空夾鏈袋202 個等 物。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及其例外規定（第159 條之1 至 第159 條之5 ），如條文已明定得為證據者（如第159 條之 1 第1 項），或依規定原則上有證據能力（如第159 條之1 第2 項），而當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者 ，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本案 事實所引用如後述之被告以外之人於審判外陳述，包括人證 及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且當事人於本院準備程序期日中對本院所引用之相關卷證 ，均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議 。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信 之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，後述所引用之人證及文書證據，均有證據能力 ，合先敘明。
二、卷附之高雄市立凱旋醫院100年8月8日高市凱醫驗字第16821 號濫用藥物成品檢驗鑑定書，係檢察官就本案扣案毒品依刑 事訴訟法第208 條之規定囑託機關、團體所為之鑑定，而上 開鑑定書，即屬依刑事訴訟法第206 條第1 項之規定所出具 之書面鑑定報告，該鑑定書雖係被告以外之人於審判外之陳 述，然既屬依刑事訴訟法之規定所提出之書面鑑定報告，即 合於同法第159 條第1 項規定所稱「法律有規定者」有證據 能力之情形，故本院自得採為審酌之證據。
貳、實體部分
一、前揭事實，業經被告李國誠分別於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（警卷第3-9 頁、偵卷第4-6 、27-28 頁 、原審審訴卷第17、60至73頁、本院卷第54頁背面），並經 證人即購買毒品者蕭子翔於警詢、偵查中及原審審理時證述 屬實（警卷第11-14 頁、偵卷第14-16 頁、原審訴卷第47-6 4 頁），並有警員張清隆之職務報告、高雄市政府警察局楠 梓分局加昌派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據各2 份及自願受搜索同意書、照片16張附卷可稽（見警卷 第15-23 頁、原審卷第82-88 頁）；且本案扣押之白色粉末 結晶2 包（驗前淨重分別為36.704、5.379 公克，驗後淨重 分別為36.696、5.369 公克），經送高雄市立凱旋醫院以化 學呈色法、氣相層析質譜儀檢驗，結果判定為愷他命，亦有 該院100 年8 月8 日高市凱醫驗字第16821 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書在卷可佐（見偵卷第22頁），是以被告任意性自 白與前開事證相符，應堪採信。另因販賣毒品係違法行為， 交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，非可公然為之，且毒 品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒 品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之 評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。又販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣 行為則一，再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取 締之犯罪，本案證人蕭子翔與被告本互不認識，係證人蕭子 翔與被告以行動電話聯絡交易內容後，由被告將交易之愷他 命交付，又被告於警詢時坦認：伊跟「眼鏡」買50公克第三 級毒品K 他命，再分裝賣給別人，50公克K 他命賣完約可以 獲利4000至5000元左右等語（見警卷第7-8 頁），足見被告 販入上開愷他命及出售愷他命予證人蕭子翔，主觀上確具營 利之意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告犯行堪以 認定，應依法論科。
二、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之 第三級毒品；又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為 構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一 於此，其犯罪即經完成，即屬既遂，有最高法院88年度台上 字第3898號、95年度台上字第3574號判決可參，本件被告既 係以營利為目的而販入上開第三級毒品愷他命，其販入毒品 之行為，顯已完成，縱尚未及交易，仍應成立販賣既遂罪， 惟被告販入第三級毒品後復行賣出，應僅論以一罪。是核被 告2 次販賣愷他命予證人蕭子翔之所為，均係犯毒品危害防
制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，被告就販入第三 級毒品犯行部分，販入後復行賣出，應僅論以一次販賣第三 級毒品罪。被告上開二次販賣愷他命予證人蕭子翔之犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告向綽號「眼鏡」 者販入毒品後持有純質淨重20公克以上第三級毒品之低度行 為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於 偵查、原審及本院審理時，對於其上開2 次之販賣第三級毒 品犯行均自白不諱，有被告之偵訊、原審及本院審判筆錄在 卷可憑，已詳如前述，是本案因被告之自白而免除冗長刑事 訴訟詰問與調查程序之耗費，均併依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑。又被告被查獲時向警方供出其毒 品上手有綽號「眼鏡」、「志哥」、「水餃」等男子之資料 ，警方依據該資料監聽得知綽號「眼鏡」者與綽號「峰仔」 者有通聯，再依據綽號「峰仔」者之手機通聯得知曾弘毅有 販賣毒品之現象，因而查獲曾弘毅販賣毒品，並扣得150 公 克之K 他命毒品等情，業據證人即接獲檢舉之警方人員鍾孟 曉於本院審理時證述明確（見本院卷第50頁正背面），被告 因上開供出毒品K 他命之來源，使警方因而查獲正犯曾弘毅 販賣第三級毒品K 他命犯行，而曾弘毅亦因販賣第二、三級 毒品，經檢察官提起公訴，亦有台灣高雄地方法院檢察署10 1 年度偵字第5078號起訴書在卷足憑（見本院卷第35頁）， 被告該供出毒品K 他命之來源，因而查獲正犯曾弘毅，依同 條例第17條第1 項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。至行 政院海岸巡防署巡防總局南部地區巡防局以100 年1 月3 日 高縣機字第1010000108號函稱尚未查獲正犯或共犯云云，與 事實不符，應無足採。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告供出毒品K 他命 之來源，並查獲正犯曾弘毅，如上所述，原判決未依毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，尚有未洽。被告 上訴意旨指摘原判決未依上開規定減輕其刑，為有理由，自 應由本院予以撤銷改判。審酌被告明知施用第三級毒品愷他 命有害於人體，竟仍販賣予他人施用，且其販賣毒品犯行， 不僅危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響 ，所為誠屬不該，惟念其犯後全然坦承犯行不諱，態度尚佳 ，且其販賣予蕭子翔之第三級毒品數量非鉅且其向「眼鏡」 購入毒品之驗餘淨重高達42.065公克尚未售出即被查獲等一 切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之 刑。扣案之白色粉末結晶2 包（驗前淨重分別為36.704、5. 379 公克，驗後淨重分別為36.696、5.369 公克），均含有 第三級毒品愷他命成分，係毒品危害防制條例第2 條第2 項
第3 款所列管查禁之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，應於被告最後一次販賣第三級毒品罪名項下， 依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。至於鑑驗中所 滅失之毒品0.018 公克，既已滅失，不再諭知沒收。其外包 裝因含有微量愷他命殘留，難以析離，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，併為沒收之諭知。另扣案之未使用包裝空 夾鏈袋3 大包（內含62、68、72，共202 個），為被告所有 ，業據其供明在卷（見原審卷第66頁背面），用以分裝毒品 所用，惟迄於查獲時均未使用，僅係供犯罪預備之物，應依 刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。而扣案之電子磅秤1 台 、湯匙1 支，亦為被告所有，用以量秤毒品重量、分裝毒品 ，供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，沒收之。未扣案之行動電話壹具，為被告所有， 業據其供陳在卷（見原審卷第69頁），而上開行動電話，係 供被告與毒品買家聯繫毒品交易事宜所用之物，應同依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如其全部或一 部不能沒收時，應追徵其價額。至於門號0000000000號SIM 卡1 張，據被告供稱：係綽號「眼鏡」提供予被告使用，非 被告所申辦，經查該門號之申裝人係陳代瓏，亦有該門號申 裝人資料1 份（見原審卷第81頁）在卷足憑，足認上開行動 電話門號SIM 卡1 張，非屬被告所有，爰不宣告沒收。另被 告因販賣第三級毒品愷他命所得財物500 元，雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。毛重4.42公克之 愷他命係證人蕭子翔持有之第三級毒品，未移送於本案扣押 ，爰另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1款、第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
書記官 黃富美
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。