臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第396號
101年度上訴字第398號
上 訴 人
即 被 告 黃英豪
指定辯護人 義務辯護人王建元律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院100 年度訴字第897 、1075號中華民國101 年1 月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27599
號；追加起訴案號：同署100 年度偵緝字第1782號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃英豪犯如附表編號1 所示之販賣第一級毒品罪，累犯，處如附表編號1 「本院判決結果」欄所示之刑。又犯如附表編號2 至4所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處附表編號2 至4 「本院判決結果」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年；未扣案之販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣伍萬陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃英豪（綽號「仙桃」）前因施用第一、二級毒品案件，經 本院以94年度上訴字第1851號各判處有期徒刑1 年、6 月， 定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定；復因施用第二級毒品 案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以96年度簡字 第416 號判處有期徒刑4 月確定。前開各罪嗣經高雄地院以 96年度聲減字第1171號各減為有刑徒刑6 月、3 月、2 月， 並定執行刑為有期徒刑8 月確定，於民國96年8 月22日縮短 刑期執行完畢。
二、黃英豪明知海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品， 未經許可不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣 第一、二級毒品之犯意，以其向友人借用之門號0000000000 號行動電話作為聯絡販毒工具，分別為下列犯行： ㈠胡宇誠（綽號「狐狸」）於99年2 月24日23時13分許，先以 （07）0000000 號市內電話與黃英豪持用之前開門號000000 0000號行動電話聯絡，表示欲購買第一級毒品海洛因。嗣於 99年2 月28日18時18分許，胡宇誠再度撥打黃英豪持用之上 開行動電話，向黃英豪表示欲購買之海洛因數量減半，黃英 豪並允諾之。嗣其2 人即於所約定之高雄市○○區○○路「 酷酷龍遊藝場」交易，由黃英豪將0.5 公克之海洛因販賣予 胡宇誠，胡宇誠則當場交付價款新臺幣（下同）3,000 元予 黃英豪。
㈡楊駿昇（綽號「茶茶」）於99年2 月3 日7 時37分至同日8 時39分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與黃英 豪持用之上開門號0000000000號行動電話聯絡，向黃英豪表 示欲購買數量「大半」（即半兩，18.75 公克）之第二級毒 品甲基安非他命，經相互確認楊駿昇係以1 萬8,000 元之代 價購買半兩之甲基安非他命後，楊駿昇旋即開車至黃英豪所 在之位於高雄縣鳳山市（現改制為高雄市鳳山區，下同）之 「鳳甲汽車旅館」201 號房，由黃英豪將半兩之甲基安非他 命販賣予楊駿昇，楊駿昇則當場交付價金1 萬8,000 元予黃 英豪。
㈢陸依齡（綽號「百七仔」）於99年2 月11日19時24分許，先 以門號0000000000號行動電話與黃英豪持用之上開門號0000 000000號行動電話聯絡，向黃英豪表示欲購買價值1 萬8,00 0 元之甲基安非他命，雙方談妥後，陸依齡即囑由盧建宇（ 綽號「豆仔」）於同日20時38分至21時19分許，以前開門號 0000000000號行動電話，與黃英豪聯絡會面交貨之地點。嗣 由黃英豪在約定之高雄市○○路與中山路口，將半兩之甲基 安非他命販賣予盧建宇，盧建宇則當場交付黃英豪1 萬8,00 0 元之價款。
㈣李政道（綽號「笨斗」）於99年2 月18日5 時49分許，持用 門號0000000000號行動電話與黃英豪持用之前開門號000000 0000號行動電話聯繫，向黃英豪詢問有無價值1 萬7,500 元 之甲基安非他命，黃英豪表示須向他人取貨，因而約與李政 道同至高雄市○○路跳蚤市場附近某處後，在該處販賣重約 半兩之甲基安非他命予李政道。而黃英豪除先自行自應交付 李政道之甲基安非他命中取走部分外，復當場向李政道收取 價款1 萬7,500 元。嗣經警於99年4 月12日上午，持搜索票 分別前往胡宇誠、楊駿昇、陸依齡、盧建宇等人住處執行搜 索後，始循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局苓雅分局移送同署檢 察官追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）黃英豪及辯護人爭執證人胡宇誠 、楊駿昇、陸依齡、盧建宇、李政道於警詢之陳述不具證據 能力部分：
因本院並未執上開證人於警詢之陳述作為認定被告犯罪事實 之積極證據，並無論究其證據能力之必要。
二、另被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之各項證
據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證 據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據 能力（見本院101 年度上訴字第396 號卷〔下稱本院卷〕第 44至46頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執 部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未 聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附 具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形 ，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。貳、實體方面：
一、訊據被告黃英豪固不否認其有前開分別交付第一級毒品海洛 因與胡宇誠，及交付第二級毒品甲基安非他命予楊駿昇、李 政道之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之 犯行，辯稱：我是因為綽號「阿德」的陳昱德不方便出面， 所以才幫他將毒品交給胡宇誠等人，所為至多僅能論以幫助 販賣等語。經查：
㈠被告有於99年2 月間，在高雄市○○區○○路之「酷酷龍遊 藝場」，交付0.5 公克之海洛因予胡宇誠；於99年2 月3 日 上午8 時39分許，有與楊駿昇於位在高雄縣鳳山市之「鳳甲 汽車旅館」201 房見面；復於99年2 月18日6 時35分許，與 李政道同至高雄市○○路跳蚤市場附近某處之事實，為被告 所不爭執（見本院卷第47頁），且經證人即購毒者胡宇誠、 楊駿昇、李政道分別於偵查及原審證述在卷（胡宇誠部分見 99年度偵字第12674 號卷〔下稱12674 號偵卷〕第136 頁反 面至第137 頁反面、100 年度訴字第897 號卷〔下稱897 號 原審卷〕，卷一第140 頁反面至第143 頁正面；楊駿昇部分 見99年度偵字第27599 號卷〔下稱27599 號偵卷〕第175 頁 ，897 號原審卷一第143 頁正面至第146 頁反面；李政道部 分見27599 號偵卷第176 頁、第178 頁）。核之被告與證人 胡宇誠、楊駿昇、李政道所述，各相吻合，是此等部分之事 實，足堪認定。
㈡事實欄㈠部分：
⒈證人胡宇誠確有於99年2 月24日23時13分許，以（07）0000 000 號市內電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯 絡，表示欲購買海洛因之意。嗣於99年2 月28日18時18分許 ，胡宇誠再度撥打被告持用之上開行動電話，向被告表示欲 購買之海洛因數量減半。嗣其2 人即於所約定之高雄市○○ 區○○路「酷酷龍遊藝場」交易，由被告將0.5 公克之海洛 因交付予胡宇誠，胡宇誠則當場交付價款3,000 元予被告之 情，業經證人胡宇誠於偵查中結證稱：我施用的毒品是向綽 號「仙桃」的黃英豪買的，「仙桃」電話0000000000，我們
是以電話聯絡購買。99年2 月底，我打0955的電話給他，我 說要請他幫我處理「姑娘」是指海洛因，我說要買3,000 元 ，他叫我去鼓山區的「酷酷龍」等他，我到現場後看他接了 1 通電話，他就把我的3,000 元拿給在門外車上等候的人， 車內的人拿了1 包毒品給他，他就將那包海洛因交給我。當 天我購買數量「18」的海洛因，就是指0.5 公克，我們見面 以後才講要多少的毒品，因為也會怕電話監聽，之後再由被 告去聯絡等語（見12674 號偵卷第136 頁反面至第137 頁反 面、897 號原審卷一第140 頁反面至第143 頁正面）明確。 本院復審酌證胡宇誠於99年2 月24日23時13分許與被告通聯 內容為：「（被告持用門號0000000000號行動電話，胡宇誠 使用（07）0000000 號市內電話）胡宇誠：我這邊有錢了、 我要姑娘。」
同月28日18時18分許，被告與胡宇誠再以相同電話通聯，內 容為：「
胡宇誠：可以先拿一半給你嗎？現金先拿一半給你，啊東西 拿一半就好了。
被 告：OK，OK。」有其2 人之通聯譯文在卷可稽（見99年 度警聲搜卷第795 號卷第3 頁反面至第4 頁正面）。而由前 開2 通通聯內容以觀，可知證人胡宇誠於籌得款項後，即於 99年2 月24日23時13分許以電話聯繫被告，向其表達欲購買 「姑娘」之意，嗣於同月28日18時18分許，胡宇誠再以相同 電話與被告聯繫，告以其欲先行購買一半之量，而被告斯時 亦予允諾。又上開通聯中，證人胡宇誠向被告表示欲購買之 「姑娘」，係指海洛因，亦經證人胡宇誠證陳明確（見1267 4 號偵卷第137 頁正面）；被告復自承確有於上揭時、地， 交付0.5 公克之海洛因予證人胡宇誠之情，有如上述，足認 被告於證人胡宇誠以電話與其聯絡購買海洛因事宜後，確有 於前揭時、地，交付海洛因並向胡宇誠收取價金之事無訛。 而證人胡宇誠前揭聯繫被告之目的，既在於向被告購買海洛 因，而於99年2 月24日被告亦確有交付海洛因予胡宇誠並向 胡宇誠收取價金，則被告當日係基於販賣之意交付海洛因予 胡宇誠，自堪認定。
⒉被告雖辯稱：當日伊係幫綽號「阿德」的陳昱德出面交付毒 品等語。惟此為證人陳昱德所否認（見本院卷第97頁），本 院復查無其他證據足以佐證被告此部分陳述之真實性，自難 遽信被告此部分所述為真。至證人胡宇誠固於偵查中證稱： 被告叫我去鼓山區的「酷酷龍」等他，我到現場後看他接了 1 通電話，他就把我的3,000 元拿給在門外車上等候的人， 車內的人拿了1 包毒品給他，他就將那包海洛因交給我等語
（見12674 號偵卷第137 頁正面）。然本院審酌縱認證人胡 宇誠此部分陳述為真，然非無可能係因被告當時身上未攜帶 毒品海洛因，而於確認胡宇誠確有購買真意時，其始聯絡友 人攜帶海洛因前來交易（惟無證據證明該名攜帶海洛因前來 之人係屬知情或與被告有犯意聯絡），以減少被查獲毒品交 易之風險；況參諸證人胡宇誠於購買海洛因時，其交易之數 量、金額均係與被告磋商，且經被告允諾，其始能購得上開 海洛因，此觀之前揭通聯譯文所示即明，足見被告就是否販 賣海洛因予胡宇誠？又其販賣之金額與數量若干？均係最終 決定者，則被告確係販賣海洛因予證人胡宇誠之人，堪可認 定，自難憑據證人胡宇誠上開所述，而為被告有利之認定。 ㈢事實欄㈡部分：
⒈證人楊駿昇有於99年2 月3 日7 時37分至同日8 時39分許， 以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之上開 門號0000000000號行動電話聯絡，向被告表示欲購買數量「 大半」（即半兩，18.75 公克）之甲基安非他命，經相互確 認以「18」即1 萬8,000 元之代價購買密語「半包煙」即半 兩之甲基安非他命後，楊駿昇旋即開車至被告當時所在之「 鳳甲汽車旅館」201 號房，由被告將半兩之海洛因販賣予楊 駿昇，楊駿昇則當場交付價金1 萬8,000 元予被告之情，業 經證人楊駿昇迭於偵查及原審結證綦詳（見27599 號卷第17 5 頁、897 號原審卷一第143 頁正面至第146 頁反面）。佐 以被告與楊駿昇於99年2 月3 日7 時37分許至同日8 時39分 許，與被告4 次通聯內容為：「（被告持用門號0000000000 號行動電話，楊駿昇持用門號0000000000號行動電話）【99 年2 月3 日7 時37分45秒】被告：我在鳳甲吶！ 楊駿昇：好，我過去找你、同樣啊，大半。
【99年2 月3 日7 時45分10秒】
被 告：你要一樣18的那種嗎？
楊駿昇：對丫，半包煙丫。
被 告：18嗎？
楊駿昇：對…那樣應該不會有問題吧？
被 告：不會啊！
【99年2 月3 日8 時32分11秒】
被 告：你到底什麼時候到？
楊駿昇：我最快15分鐘，塞車啦。
【99年2 月3 日8 時39分42秒】
楊駿昇：幾號房？
被告：201 。」此有該等通聯譯文存卷可憑（見99年度警聲 搜卷第166 至168 頁）。觀之上開通聯內容與證人楊駿昇所
述與被告聯繫購買甲基安非他命之情節及所購買之重量、價 金等，均相吻合；且被告亦不否認有於99年2 月3 日上午， 與證人楊駿昇至位於高雄縣鳳山市之「鳳甲汽車旅館」201 房見面之事實，益徵證人楊駿昇前開所述，應係真實。是被 告確有於上揭時、地，以1 萬8,000 元之價格，販賣甲基安 非他命半兩予楊駿昇之事實，殆可認定。
⒉被告雖辯稱：當日伊係幫綽號「阿德」的陳昱德出面交付毒 品等語。惟此為證人陳昱德所否認（見本院卷第97頁），本 院亦查無其他證據足以佐證被告此部分所述之真實性，自難 遽信被告此部分所述為真。至證人楊駿昇雖於原審證稱：「 （問：被告本人有沒有親口告訴你說他的毒品要向別人拿？ ）有。他有親口告訴我過。」等語（見897 號原審卷一第14 6 頁正面）。惟被告之毒品須向別人拿，既係由被告告以證 人楊駿昇，而非證人楊駿昇親身經歷而知之事實，則其真實 性如何，已堪存疑。況且，縱認被告所述其毒品係向他人拿 取等語為真，亦無從排除被告係向上手拿取（購入）甲基安 非他命後，再予以轉賣楊駿昇之可能性，自難據此即為被告 交付甲基安非他命予楊駿昇，係代綽號「阿德」之陳昱德交 付之認定。再參以證人楊駿昇於購買甲基安非他命時，其交 易之數量、金額均係與被告磋商，且與被告約定交易地點， 此觀之前揭通聯譯文所示即明，足見與證人楊駿昇交易甲基 安非他命與否，係被告1 人即可決定之事。又該販賣之甲基 安非他命又係被告交付予楊駿昇，並向楊駿昇收取價金，亦 如前述，則被告確係自行販賣海洛因予楊駿昇，至為灼然。 ㈣事實欄㈢部分：
⒈證人陸依齡有於99年2 月11日19時24分許，以門號00000000 00號行動電話與被告持用之上開門號0000000000號行動電話 聯絡，向被告表示欲購買價值1 萬8,000 元之甲基安非他命 ，雙方談妥後，陸依齡即囑由證人盧建宇即於同日20時38分 至21時19分許，持前開門號0000000000號行動電話，與被告 聯繫會面交貨之地點。嗣由被告在高雄市○○路與中山路口 將半兩之海洛因販賣予盧建宇，盧建宇則當場交付被告約定 之價款1 萬8,000 元之情，業經證人陸依齡於偵查中結證稱 ：門號0000000000號行動電話於99年2 月11日下午7 點24分 之譯文，係我與黃英豪的對話上開通話內容是我要跟黃英豪 買（甲基）安非他命，「18」指半兩（甲基）安非他命1 萬 8,000 元，「35」指1 兩安非他命3 萬5,000 元，當時我跟 他講要半兩。之後盧建宇有拿到半兩（甲基）安非他命，我 不知道他在哪裡拿到，當天下午8 點多換由盧建宇持門號00 00000000號行動電話跟黃英豪講電話等語（見100 年度偵字
第7540號卷〔下稱7540號偵卷〕第35至36頁）明確。參以證 人盧建宇於原審結證稱：這次我們在談要向被告拿毒品，在 六合路的雅虎遊藝場拿毒品，當天陸依齡沒有一起去。我忘 記被告有沒有直接拿給我，但我錢已經拿給被告了，毒品好 像是被告現場給我的。99年2 月11日下午7 時24分，我們如 何約定在六合、中山路的雅虎遊藝場，因為時間太久了，不 記得了，反正就是當天先電話與被告聯絡，後來我去六合路 的雅虎遊藝場找被告，錢就拿給被告。當天拿1 萬8,000 元 給被告購買半兩的毒品，當天錢直接拿給被告，被告將毒品 拿給我等語（見897 號原審卷一第151 頁正、反面），亦表 示確有其與證人陸依齡於99年2 月11日19時24分許，在高雄 市○○○○○路之「雅虎遊藝場」向被告購買毒品甲基安非 他命之情事，足認證人陸依齡前揭所述，應具相當之憑信性 。佐以被告與陸依齡於99年2 月11日19時24分許之通聯內容 為：「（被告持用門號00 00000000 號行動電話，陸依齡持 用門號0000000000號行動電話）陸依齡：你在哪？要找你吶 ！
被 告：我在鹽埕，有什麼事你說啊！
陸依齡：你想勒？
被 告：18還是35？
陸依齡：18。
被 告：好啦。」而於陸依齡與被告通聯之後，證人盧建宇 即與被告於同日20時38分許至21時19分許，互有通聯，其內 容如下：「（被告持用門號0000000000號行動電話，盧建宇 持用門號0000000000號行動電話）
【99年2 月11日20時38分14秒】
盧建宇：我要去哪裡找你？
被 告：鹽埕。
被 告：你多久會到？你姊姊沒在旁邊嗎？
盧建宇：嘿啊！
被 告：就是她交待你就對了？
盧建宇：嘿嘿嘿！
被 告：那你快一點好不好？我趕時間。你進來市區再打給我 。
【99年2 月11日20時49分17秒】
被 告：六合跟中山啦！
盧建宇：好。
【99年2 月11日21時19分47秒】
盧建宇：要在哪裡等你？
被 告：六合、中山。你在哪裡啊？
盧建宇：好了，我到了！
被 告：怎沒看到你？你的車哪一臺？
盧建宇：小支黑色的。」此有各該通聯譯文在卷可按（見75 40號偵卷第38頁反面至第40頁正面）。觀之前開通聯譯文內 容，可見證人盧建宇告以被告有關陸依齡交待拿取毒品甲基 安非他命之事後，即以電話聯絡被告約在「六合跟中山」（ 按：指高雄市○○路與中山路口）會面，嗣證人盧建宇果真 前往該約定地點。而核此情節與證人陸依齡、盧建宇前開所 述向被告購買毒品情節，相互符合。再佐以證人陸依齡於99 年2 月12日（即其所稱向被告購買甲基安非他命後之翌日） 5 時58分許至同日6 時0 分許，即以簡訊或電話與被告聯絡 ，其內容如下：「（被告持用門號0000000000號行動電話， 陸依齡持用門號0000000000號行動電話） 【99年2 月12日5 時58分5 秒】
陸依齡：喂，幹你娘！那個是三小哪？你娘雞掰！一個小、 一個小…。
【99年2 月12日6 時0 分3 秒】
陸依齡：打給我。（簡訊）
【99年2 月12日6 時0 分13秒】
陸依齡：那很恐怖勒！
被 告：哪會很恐怖？
陸依齡：那很像油漆…我不會說，我無法形容。我可以拿去 換嗎？那誰要吃啊？又那麼貴。現在我嘛不知道了 ，看桃哥你要怎麼解決？
被 告：我不知道啊！你有動到，我要怎麼跟人家退？ 陸依齡：我跟你說啦！沒動到我怎麼知道有味道？ 被 告：沒啦，我的意思是說，妳是動多少？還一個小的別 種的，我會幫妳找到。一樣的價錢啦！這個我還做 得到，這是補償妳的。」此亦有該通聯譯文附卷可 稽（見同上卷第39頁反面至第40頁正面）。而自前開各通聯 譯文內容連貫觀之，明顯可見證人陸依齡於收受被告交付之 毒品後，因認味道怪異、品質不佳乃向被告表達不滿，被告 則允以另種價錢相同之毒品予以補償。而若被告僅係代他人 交付毒品甲基安非他命，衡情證人陸依齡實無於向被告表達 不滿後，復向被告揚稱：「看桃哥你要怎麼解決」之理；被 告更無允諾以另種價錢相同之毒品補償陸依齡之可能。由之 足徵證人陸依齡、盧建宇所述有於上揭時、地，向被告購買 半兩、價值1 萬8,000 元之海洛因等語，應可採信。 ⒉被告固辯稱：當日伊係幫綽號「阿德」的陳昱德交付毒品等 語。惟此為證人陳昱德所否認（見本院卷第97頁），本院亦
查無其他證據足以佐證被告此部分所述之真實性，自難遽信 被告此部分所述為真。至證人陸依齡雖於原審證稱：「（問 ：你去向被告購買毒品的時候，被告有沒有很明白向你表示 他需要向別人拿？）有時候被告於電話中或是我到的時候會 告訴我說還要等他朋友。」等語（見897 號原審卷一第150 頁正面）；且被告前揭於99年2 月12日6 時0 分13秒與證人 陸依齡之通聯中亦曾提及：「你有動到，我要怎麼跟人家退 ？」等語。惟證人陸依齡並未證述其此次向被告購買甲基安 非他命時，被告曾告以其須向別人拿取；且被告之毒品甲基 安非他命須向別人拿取，既係由被告告以證人陸依齡，而非 證人陸依齡親身經歷所知之事實，則其真實性如何，即堪存 疑。況縱認被告陳稱其需向別人拿取毒品等語為真，亦無從 排除被告係向上手拿取（購入）甲基安非他命後，再予以轉 賣之可能，況被告於陸依齡已取用部分甲基安非他命後，為 求卸責，因而虛向陸依齡表示「你有動到，我要怎麼跟人家 退？」，亦非無此可能，自難據之即為被告交付予陸依齡、 盧建宇之甲基安非他命，係其代他人交付之認定。再參以證 人陸依齡、盧建宇於購買甲基安非他命時，不論交易之數量 、金額，或係交易地點，均係由被告與陸依齡、盧建宇磋商 ，此觀之前揭通聯譯文所示即得明證，足見與證人陸依齡、 盧建宇交易甲基安非他命與否，係被告1 人即可決定之事。 又該販賣之甲基安非他命又係被告交付予盧建宇，並向盧建 宇收取價金，亦如前述，則被告確係自行販賣甲基安非他命 予陸依齡、盧建宇，殆可認定。
⒊雖證人陸依齡於原審審理時，就其此次與被告交易甲基安非 他命，係由伊抑盧建宇前往向被告拿取毒品乙節，證稱：這 次應該是我去向被告取得毒品的，去的時候被告就拿給我了 等語（見897 號原審卷一第150 頁正、反面），惟此核與該 毒品甲基安非他命係被告交付予證人盧建宇之客觀事實，明 顯不符。本院審酌此次證人陸依齡與被告交易之時間係在99 年2 月11日，距其於100 年11月1 日於原審作證之時點，已 逾1 年8 月之遙，是其記憶有所模糊甚或誤記，亦屬人情之 常，自難僅因其此部分所述有所錯誤，即全盤否定其證詞之 憑信性，並進而為被告有利之認定。
㈤事實欄㈣部分：
⒈證人李政道有於99年2 月18日5 時49分許，以所持用之門號 0000000000號行動電話與被告持用之上開門號0000000000號 行動電話聯絡，向被告詢問有無價值1 萬7,500 元之甲基安 非他命，因被告表示須向他人取貨，乃約與李政道同至高雄 市○○路跳蚤市場附近某處後，在該處販賣重約半兩之甲基
安非他命予李政道，被告且除先自行自應交付予李政道之甲 基安非他命中取走部分外，復當場向李政道拿取甲基安非他 命價款1 萬7,500 元之事實，迭據證人李政道於偵查、原審 及本院審理時證述綦詳（見27599 號偵卷第176 頁、897 號 原審卷第146 頁反面至第148 頁正面、本院卷第101 頁）。 參以證人李政道於99年2 月18日5 時49分許至同日6 時1 分 許，與被告通聯內容為：「（被告持用門號0000000000號行 動電話，李政道持用門號0000000000號行動電話）【99年2 月18日5 時49分4 秒】李政道：你在哪？
被 告：我在雅虎，自由。
李政道：175有嗎？
被 告：有。
李政道：我去找你。
【99年2 月18日5 時55分21秒】
李政道：出來大門。
被 告：幹嘛？
李政道：你娘，要幹嘛？
被 告：好。
【99年2 月18日5 時57分44秒】
被 告：等一下，他要拿來。
李政道：好，我進去找你。
【99年2 月18日6 時1 分1 秒】
李政道：你在哪裡？
被 告：在滿貫這裡。
【99年2 月18日6 時35分16秒】
李政道：可以多倒一些…但不要太扯…。（簡訊）」，有各 該通聯譯文在卷可證（見27599 號偵卷第163 至165 頁）。 而由上揭各該通聯內容連貫以觀，可知證人李政道聯繫被告 確認被告有「175 」之物後，即欲前往被告當時所在之「雅 虎，自由」找被告，之後因被告表示稍後將有他人將該物拿 來，故與被告另約在「滿貫」見面，嗣李政道復以簡訊聯絡 被告，該物品其可多倒一些，然要被告所拿之數量，不要太 扯；復佐以被告亦不爭執其確有於99年2 月18日6 時餘許， 與證人李政道同至高雄市○○路跳蚤市場附近某處之事實， 而與證人李政道前揭證述於99年2 月18日向被告購買甲基安 非他命之情節，若合符節，是足認證人李政道上揭所述，應 係事實，而堪採信。
⒉雖證人李政道於原審審理時證稱：被告本身沒有毒品，他須 找他朋友拿毒品等語（見897 號原審卷第148 頁正面），惟 被告販賣予證人李政道之毒品甲基安非他命是否其所製造（
即其本身係初始來源），或係其向上手拿取後轉而販賣予李 政道（即其另有上手），並不影響其販賣甲基安非他命之罪 責，自不因該甲基安非他命來源是否其向友人拿取而影響其 販賣行為之成立。況據證人李政道於原審證陳：「（問：所 以你是拜託被告幫你買毒品嗎？）什麼是拜託，我與被告是 一手交錢、一手交貨。」；復於本院證稱：「我認為我是跟 被告買，被告再去跟別人買。」各等語（見897 號原審卷一 第147 頁正面、本院卷第101 頁），足見證人李政道係基於 向被告購買甲基安非他命之意思，而與被告聯絡購毒事宜。 從而縱認證人李政道首揭所述係屬真實，亦無從據之而為被 告有利之認定。
⒊證人李政道於本院審理時固又證稱：被告告訴我，我向他買 甲基安非他命，他沒有賺差價等語（見本院卷第99頁）。惟 按，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為（最高法院93年度臺上字第1651號判決意 旨參照）。準此，縱認被告此次販賣甲基安非他命予證人李 政道時並未從中賺取差價，亦無從解免其販賣甲基安非他命 之罪責，況且，證人李政道之所以知悉被告販賣甲基安非他 命予伊時，並未賺差價，既係由被告所告知，則被告於販賣 甲基安非他命予李政道時，是否確實未賺取差價，即非無疑 ，自難憑據證人李政道上揭所述，即為被告必無賺取差價， 並進而為被告有利之認定。
⒋證人李政道於本院審理時雖又證稱：「（問：你之前在原審 說，你知道有一個叫阿德的人，你如何知道此人？）我是聽 被告講的。」、「（問：被告如何跟你講到阿德這個人？） 我拿錢給被告，被告去跟阿德拿甲基安非他命後，被告再把 甲基安非他命拿給我。」等語（見本院卷第99頁正面）。惟 究竟有無「阿德」此人？又被告是否確於證人李政道拿錢給 被告後，即將該筆款項拿去向「阿德」拿（買）甲基安非他 命交付予李政道，既均係證人李政道聽聞被告所述方得知， 而非其親身經歷之事，自難據之即為被告有利之認定。至被 告雖指證「阿德」即係證人陳昱德，惟此為證人陳昱德所否 認（見本院卷第97頁），佐以被告雖辯稱：證人即其前女友 王藍崎有陪同被告去向綽號「阿德」之陳昱德拿取毒品給李
政道，故王藍崎可證明被告並未自「阿德」或李政道處取得 利益等語。然證人王藍崎對證人陳昱德毫無印象，亦不認識 證人李政道，業經證人王藍崎結證在卷（見本院卷第102 頁 ）。而衡諸常情，如證人王藍崎確有陪同被告去向綽號「阿 德」之陳昱德拿取毒品交付李政道之事，其實無對證人陳昱 德及李政道毫無印象之可能。況且如確有此事，則證人王藍 崎對被告而言，係屬相當重要之證人，乃被告迄至本院審理 時始陳稱有王藍崎此名證人，誠與常理有悖，益足徵被告上 揭所辯，並無可採。
㈥按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但 依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件 依諸卷附證據資料，固無從得知被告購入毒品海洛因及甲基 安非他命之價格若干，然衡情被告並無購入價昂之毒品無故 提供他人施用之可能；又販賣第一、二級毒品之法定刑度甚 重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告亦無 甘冒重典科刑之風險，無故出售毒品海洛因及甲基安非他命 予胡宇誠、楊駿昇、陸依齡、盧建宇及李政道之可能；再酌 以被告係於交付毒品之當場，即向胡宇誠等人收取價金，有 如前述，足見被告前開販賣第一、二級毒品予胡宇誠、楊駿 昇、陸依齡、盧建宇及李政道，確具營利之意圖，殆無疑義 。
㈦綜上，被告前揭所辯，核係事後卸責之詞，均不足採信。事 證明確，其前開犯行，洵堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品，不 得非法販賣及持有。被告販賣第一級毒品海洛因予胡宇誠， 核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一
級毒品罪；又販賣第二級毒品甲基安非他命予楊駿昇、陸依 齡、盧建宇及李政道，核其此等部分所為，均係犯同條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次基於販賣之犯意 ，而持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。又被告有如事實欄所示之前 科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之4 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重除外 ）。被告所犯上開4 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。另按，刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期， 猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為 死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰 中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言 ，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則， 宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於 法律之感情（最高法院96臺上字第2093號判決意旨參照）。 查被告雖否認販賣第一級毒品海洛因犯行，難認犯後態度良 好，惟本院考量其販賣第一級毒品海洛因之次數僅有1 次，