臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第258號
上 訴 人
即 被 告 王世明
選任辯護人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師
吳幸怡律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院100
年度訴字第96號中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第14150 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
王世明緩刑貳年，並應向公庫支付新台幣拾萬元。 事 實
一、王世明明知未經行政院衛生署依藥事法第39條規定核准輸入 之藥品係屬禁藥，不得販賣，而「Amyl nitrite」係具醫療 用途之藥品，用於心絞痛之緩解及氰化物中毒之解毒劑、另 含有「Isobutyl nitrite」、「Isopropyl nitrite 」等成 分之藥品，並無衛生署核發之藥品輸入許可證，若供人體吸 入使用，因該成分具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，則屬藥品 管理（俗稱「Rush」，以下均以「Rush」代稱）。詎其經由 黃士原（綽號「小順」；所涉違反藥事法犯嫌經臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）介紹認識黃裕晨（綽 號「小卡」；所涉違反藥事法犯行另經臺灣高等法院100 年 度上訴字第3680號判處罪刑，並經上訴駁回確定），得悉黃 裕晨係未經核准利用空運方式自奧地利將含上開俗稱「Rush 」之藥品違法輸入我國境內，為藥事法第22條第2 款規定之 禁藥，並在黃士原所設立「RUSH奇摩家族討論區」（網址： http ://tw.club.yahoo.com /clubs/RUSH ）、「SUPER- RUSH」等網站（網址：http://www.super-rush.net ）內張 貼販售「RUSH」禁藥之訊息後，其竟各基於販賣禁藥以牟利 之犯意，自民國98年12月20日起，陸續以其所持用之行動電 話門號0000000000號撥打黃裕晨所持用行動電話門號000000 0000號聯絡，並以每瓶裝新台幣（下同）230 元至270 元不 等之價格先後向黃裕晨購得若干數量之「Rush」後，隨即於 附表一所示時、地，分別以附表所示價額，分別販賣如附表 所示數量之「Rush」予附表一所示之購買者以牟利。嗣經警 依上開「Rush家族」網站所刊載內容循線追查，並佯裝買家 撥打王世明所持用上開電話聯絡表示欲購買「Rush」1 瓶， 經雙方於電話中議定交易時間、地點後，王世明隨即依約於
99 年4月22日17時25分許前往高雄市○○○路、漢口街路口 與員警會面欲進行交易之際，經警當場表明身分後加以逮捕 ，當場附帶搜索扣得王世明隨身所攜帶欲販售如附表二編號 1 所示俗稱「Rush」之藥品1 瓶及其所有作為買賣禁藥聯絡 用途之上開行動電話1 具（序號：000000000000000 號；內 含行動電話門號0000000000號晶片卡晶片卡1 張），復前往 王世明位於高雄市○○街159 巷40號住處內，經王世明同意 執行搜索，另扣得尚未及賣出之如附表二編號2-3 、5-23所 示俗稱「Rush」藥品計52瓶（起訴書誤植為「Rush」50瓶） 及附表二編號4 之不明液體1 瓶後，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告及選任辯護人雖主張本案搜索、扣押行為係屬違法，所 扣押之證據均無證據能力云云，惟：
㈠按搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行 之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上 乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索 票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第13 1 條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131 條之1 規定同意搜 索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索。 ㈡查本案係因警方於99年4 月29日執行網路巡邏時，發現奇摩 帳號「jason2580.tw」在奇摩網站家族區，以網址「http: //tw.club.yahoo.com/clubs /RUSH 」架設「RUSH」家族， 以招徠不特定之人瀏覽其於網站內所販賣之「RUSH」禁藥， 並登載「小順0000000000、小卡0000000000」作為交易「 RUSH」之聯繫管道，經警於99年4 月22日14時許，佯稱買主 撥打網頁所登載「小順0000000000」與之對談表示欲向伊購 買「RUSH」，而接聽者則另告以「現在高雄地區換人經營， 若要買RUSH請撥打0000000000…等語」，警方復撥打被告持 用之「0000000000」，約定於99年4 月22日17時左右，在高 雄市三民區○○○路與漢口街前交易，旋依刑事訴訟法第13 0 條規定執行附帶搜索而扣得如附表二編號1 所示「RUSH」 1 瓶，復徵得被告同意搜索其高雄市○○區○○街159 巷40 號住處，而扣得如附表二編號2-23所示「RUSH」53瓶等情， 有搜索扣押筆錄、自願行性同意搜索筆錄、同扣押物品目錄 表、扣押物品收據、YAHOO!奇摩網路家族網頁擷取畫面、現 場蒐證及扣案物品照片等在卷可查（警卷第8-15、18-34 頁 ），且被告對於警方上開執行網路巡邏之查獲經過並不爭執
（本院卷第154 頁），自堪認定（被告僅爭執未經同意搜索 ）。
㈢按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段 ，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯 罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基 本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資 料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已 實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪 證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料 ，並非無證據能力。本案警方係依憑販賣前開「RUSH」之網 頁資料，循線查獲被告，並扣得附表二編號1 所示之「RUSH 」1 瓶，自屬以「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據，且因 被告為販賣禁藥之現行犯，警方依刑事訴訟法第130 條附帶 搜索規定，於逮捕被告時逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件 ，自屬適法。
㈣至扣案附表二編號2-23所示之「RUSH」53瓶，係得被告同意 而搜索，亦有自願行性同意搜索筆錄1 紙在卷可查（警卷第 13頁），且證人陳永士即承辦員警到證稱：伊是在搜索被告 嫩江街住處前，在車上讓被告簽自願性搜索同意書等語明確 （本院卷第123 頁）。被告雖辯以，車上行進中會晃動，伊 並未簽署任何文件，警方係在搜索完畢後始要伊簽署上開同 意搜索筆錄云云，且證人洪立航到庭亦證稱，警員係拿槍抵 著被告，並上手拷而實施搜索，並在扣得物品拍照存證時， 才給被告簽署上開同意搜索筆錄云云（本院卷第119-121 頁 ）。惟證人洪立航亦證稱，伊所見過程係被告上樓後的事情 ，之前的事情並不知道等語，而證人陳永士證稱，伊搜索完 後，有請被告在扣押筆錄目錄表、扣押證明、收據等語在卷 ，是以證人洪立航縱於搜索時在被告屋內，惟本案係警方於 前開查獲現場當場逮捕被告後，始赴被告住處實施搜索，已 如上述，證人洪立航仍無從證明警方是否未得被告同意而進 入被告住處搜索，且警方於搜索完畢後，仍需由被告簽署扣 押筆錄目錄表、扣押證明、收據等文件，證人洪立航又非當 事人，復不具法律專業，豈得分辨被告簽署之文件是否為同 意搜索筆錄？而本案警方於被告住處搜索開始時間及被告同 意搜索之時間均99年4 月22日17時30分，業經前開搜索筆錄 及自願行性同意搜索筆錄載明，已足見警方確實於搜索開始 前已徵得被告之同意，被告具大專學歷，曾遠赴日本留學， 又曾擔任民意代表助理及民進黨高雄市黨部文宣部組長等職 位，為其自承在卷（本院卷第154 頁），學識兼備，若警方
確未得其同意實行搜索，豈會簽立該同自願性同意搜索筆錄 ，可知被告上開辯詞，並不足採，本案搜索仍為合法，其取 得之證據自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證 據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應 屬適當，故自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告王世明固坦承向黃裕晨分批購入「Rush」後，分別 於附表所示時間、地點，以附表所示價額分別販售予附表所 示之購買者等事實，惟矢口否認涉有販賣禁藥之犯行，辯稱 ：伊當時並不知悉「Rush」含有藥物成分而屬係依法不得販 賣之禁藥，主觀上並無販賣禁藥之故意云云，經查： ㈠被告經由黃士原介紹認識黃裕晨後，得悉黃裕晨利用空運方 式自奧地利將「Rush」輸入我國境內，並在由黃士原所申請 「RUSH奇摩家族討論區」、「SUPER-RUSH」等網站內張貼販 售「RUSH」禁藥之訊息後，自98年12月20日起即陸續以其所 持用之行動電話門號0000000000號撥打電話聯絡黃裕晨，並 以每瓶裝230 元至270 元不等之價額，向黃裕晨購得若干數 量之「Rush」後，隨即於附表一所示時、地，分別以同表所 示價額先後販賣如附表所示數量之「Rush」予附表一所示之 購買者以牟利等事實，業據被告供述綦詳，且除有證人即附 表所示購毒者陳俊儒、陳人豪、王人禾於偵查中證述可佐外 （見偵卷第74至75頁、第79至80頁、第84至85頁、第103 頁 ），復有被告所持行動電話門號0000000000號與黃裕晨所持 用行動電話門號0000000000號連絡之通聯調閱查詢單1 紙（ 見偵卷第48至50頁）為證，是此部份事實，自堪認定。 ㈡次按藥事法第22條第1 項第2 款所稱「未經核准擅自輸入之 藥品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由 中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而 言；又同法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其 成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資
料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品， 並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證後，始得製造或輸入。」因此，若藥品未依藥事 法第39條規定，向中央衛生主管機關即行政院衛生署申請查 驗登記，獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22條第1 項第 2 款所定之禁藥。本件扣案如附表二所示之物品（俗稱「 Rush」）共計54瓶經送驗後，其結果為：「編號2 、5 、 8 、15、23，均檢驗出Isobutyl nitrite成分。編號1 、 3 、6 、7 、9-13、16、18-20 ，均檢驗出Isopropyl nitrite 成分。編號14、17、21、22，均檢驗出 Isobutyl nitrite 及Amyl nitrite 成分。編號4 未檢出 Amyl nitrite、Isobutyl nitrite及Isopropyl nitrite 成 分。」有卷附行政院衛生署食品藥物管理局99年7 月5 日FD A 研字第0990023100號函覆說明暨後附檢驗報告書1 份在卷 可查（偵卷第120-128 頁）；又Amyl nitrite、Isobutyl nitrite 及Isopropyl nitrite 為揮發性亞硝酸鹽類，具平 滑肌鬆弛及血管擴張作用，其中「Amyl nitrite」為具醫療 用途之藥品，用於心絞痛之緩解及氰化物中毒之解毒劑，扣 案物附表二編號「14、17、21、22」等4 項，均檢出 Isobutyl nitrite及Amyl nitrite成分，應屬藥品管理，且 行政院衛生署未曾核准該等同品名產品之藥品許可證；又「 Isobutyl nitrite」、「Isopropylyl nitrite 」之成分則 存在於室內除臭劑、液體芳香劑中，扣案物附表二編號「2 、5 、8 、15、23」及「1 、3 、6 、7 、9 、10、11、12 、13、16、18、19、20」分別檢出Isobutyl nitrite或 Isopropylyl nitrite 成分，該等案物18項產品，倘經法院 依卷內實證審定，係供人體吸入使用，則應屬藥品管理，惟 行政院衛生署未曾核准含該等成分產品之藥品許可證等語， 有99年10月26日FDA 藥字第09900551號函、99年11月15日 FDA 消字第0990068783號函及原審99年11月19日公務電話記 錄等件在卷可稽（見偵卷第120 至128 頁，原審審訴卷第46 頁、第46-1頁、第57頁）；是以「Isobutyl nitrite」、「 Amyl nitrite」、「Isopropylyl nitrite 」等成分均係揮 發性亞硝酸鹽類，本具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，其中「 Amyl nitrite」為具醫療用途之藥品，至「Isobutyl nitrite 」、「Isopropylyl nitrite 」雖存在於室內除臭 劑、液體芳香劑等產品中，可作為其他非醫療用途，惟倘係 供人體使用，則應屬藥品管理，因行政院衛生署目前均尚未 有核准前述成分之藥品許可證，依我國現行法令規定，既未 經核准擅自輸入之藥品即為禁藥，是以，被告所販售之「
Rush」確屬未經許可輸入之禁藥一節，甚為明確。 ㈢選任辯護人雖援用行政院衛生署食品藥物管理局100 年12月 8 日FDA 藥字第1005056744號函所示：「關於alkyl nitrite 、amyl nitrite、isobutyl nitrite、isopropyl nitrite 、cyclohexyl nitrite等揮發性亞硝酸鹽類（ nitrites）成分，如該等成分確為液體芳香劑、室內芳香劑 、皮革清潔劑及磁頭清潔劑等產品之添加成分，產品加註不 可食用、不可接觸人體皮膚或口鼻…等相關警語，作為空氣 芳香、清潔等用途，不以藥品列管。」，認扣案物除附表二 編號4 、5 外包裝已污損無法辨識外，其餘物品外包裝均標 示品名為液體芳香劑、磁頭清潔劑、室內芳香劑等，並加註 警語，且證人黃裕晨於原審亦證稱，伊認為「RUSH」是合法 流通產品，事前也告知被告（原審訴字卷第48-49 頁），被 告自無預見其為藥品云云。惟查，上開扣案物經本院再送請 行政院衛生署食品藥物管理局檢視其外包裝判定屬性，據覆 略以：
（附表二）編號1 、3 、6 、7 、9 至、、至： 「Blue boy」、「BANG」、「Ultra Strong」、「FETISH 」、「EXPECTATIONS ROOM ODORISOR」、「JUNGLE JUICE 」、「FIST」、「AMSTERDAM AROMAS」、「Hi-Tech 」、 「PUSH」、「PURPLE HAZE 」、「HARD CORE 」、「RAVE 」依本局FDA 研字第0990023100號檢驗報告書，該品檢出 含有Isopropy1 nitrite 成分。該品應非直接施用於人體 ，若該品不使用於人體，則不以人用藥品列管；若使用於 人體，因該成分具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，則應屬藥 品管理。
（附表二）編號2 、8 、14、15、17、23：「THE REAL AMSTERDAM 」、「Blue Thumder 150」、「ERC XXX 」、 「Sleek 」、「ECSTASY POP 」、「JJ」依本局FDA 研字 第0990023100號檢驗報告書，該品檢出含有Isobutyl nitrite 成分，該品應非直接施用於人體。若該品不使用 於人體，則不以人用藥品列管；若使用於人體，因該成分 具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，則應屬藥品管理。 （附表二）編號4 ：「KIX 」依其檢附檢體，查無該品詳 細成分含量、用法用量等詳細資訊，故無法據以判定。 （附表二）編號5 ：「XG5 」依本局FDA 研字第09900231 00號檢驗報告書，該品檢出含有Isobuty1 nitrite成分， 惟依其檢附檢體，查無該品詳細成分含量、用法用量、用 途效能等詳細資訊，故無法據以判定。
（附表二）編號21：「GOLD AROMAS 」依本局FDA 研字第
0990023100 號檢驗報告書，該品檢出含有Isobutyl nitrite 及Amy1 nitrite成分，該品應非直接施用於人體 。若該品不使用於人體，則不以人用藥品列管；若使用於 人體，因該成分具平滑肌鬆弛及血管擴張作用，則應屬藥 品管理。
（附表二）編號22：「MAN SCENT 」依本局FDA 研字第09 90023100號檢驗報告書，該品檢出含有Isobutyl nitrite 及Amy1 nitrite成分，該品應非直接施用於人體。若該品 不使用於人體，則不以人用藥品列管；若使用於人體，因 該等成分具醫療作用，則應屬藥品管理。
可知扣案物縱依其標示品名，並無醫療用途，惟若使用於人 體，因該等成分具醫療作用，仍屬藥品管理至明。況且，液 體芳香劑、磁頭清潔劑、室內芳香劑等物品均為市面常見， 極易取得之大量製造產品，而扣案物品有何特殊成份，何需 大費周章自奧地利進口，且扣案物品依其標示容量至多不過 30毫升，被告竟以每瓶裝230 元至270 元不等之價格，向黃 裕晨進貨後，再透過電話聯絡面交之方式，個別以如附表一 所示之500-600 元高價售出，顯與通常販售日常用品之情形 炯異，則依此取得過程，亦得佐證被告實無不知扣案物品實 際作用與其標示內容不符之理，此項辯解，並不足取。 ㈣再含有「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite」、「 Isopropylyl nitrite 」等成分之「Rush」具有平滑肌鬆弛 及血管擴張作用一節，業如前述，又一般男同性戀者往往利 用上開藥效，經由以鼻嗅聞其揮發性氣體之方式施用，達到 鬆弛肛門括約肌之效果，供肛交時使用助性等情，亦據證人 黃士原、黃裕晨於原審審理時證述明確（見原審卷第49頁、 第53頁），佐以證人黃士原、黃裕晨於原審審理時均證述： 被告應該知道「Rush」之上開用途等語（見原審卷第47頁、 第54頁），尤以黃士原所申請之RUSH奇摩家族討論區，其分 類項目即為「交誼情感」項下之「男性議題」，有上開網頁 列印資料在卷可查（警卷第19頁），可知黃裕晨進口「Rush 」販賣之對象係男性同戀者，被告係向黃裕晨進貨，豈有不 知之理，則被告辯稱不知所販售之「Rush」可供人體使用云 云，顯然不實；縱然上開物品標示用途為芳香劑或磁頭清潔 劑等，惟觀諸其品名使用「Blue boy」（憂鬱男孩）、「 Ultra Strong」（超強）、「Sleek 」（滑動）、「PUSH 」（推動，亦為RUSH之變異字）、「HARD CORE 」（硬蕊） 、「RAVE」（狂歡）、「MAN SCENT 」（男人香）等字眼， 非無男同性戀用品暗示之疑慮，亦難認被告不知。況且，依 證人即購毒者陳俊儒於偵查中證述：「Rush」的服用方式是
用鼻子聞的，味道很嗆，感覺藥效是會頭暈、心跳加快，我 當時有問被告關於服用「Rush」的副作用，被告說不會有副 作用等語（見偵卷第75頁）、證人即購毒者陳人豪於偵查時 供述：當時向被告買「Rush」時，有問被告施用方式及有無 副作用，被告跟我說開瓶後先塞住一個鼻孔，再用另一個鼻 孔用力吸，並跟我說沒有副作用等語（見偵卷第80頁），可 知，設若被告對於「Rush」往往供男同性戀使用作為便利肛 交之用途，具有鬆弛肛門括約肌之藥效一節，均毫無所悉， 又何能於販售上開禁藥予購毒者時，可明確告知購毒者施用 方式及施用後是否產生副作用等細節，是由此情，應可推認 被告對於「Rush」之所具藥效及用途均屬知悉。 ㈤再本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、 載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、 公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前 款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三 、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以 配製前三款所列之藥品，藥事法第6 條定有明文。是以藥事 法所稱之藥品，本泛指得影響人類身體結構及生理機能之物 質，此亦為一般之常識，則被告明知扣案「RUSH」出售目的 ，係便利男同性戀者鬆弛肛門括約肌，供肛交時助性使用， 已如上述，顯難諉為不知係屬藥品。再藥事法所指之禁藥， 除指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品外，亦包括未經核准擅自輸入 之藥品，此觀藥事法第22條第1 項規定自明，則被告更難以 上開「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite」、「 Isopropylyl nitrite 」等成分，未經公告禁止，即認非屬 禁藥，至為明確。至於證人黃士原於原審雖證稱伊曾提供進 口報單及相關文件給被告閱覽（原審卷第49頁），惟單純進 口報單，究非衛生署許可文件，仍不足使被告產生合法許可 之確信，而被告所舉證人徐樹本即其家庭醫師到庭已證稱： 被告係因違反藥事法案件被移送後始前往諮詢（本院卷第11 9 頁），其證述自不足為被告本案犯罪前有無犯意之參考， 併此指明。
㈥被告於本院準備程序另辯稱，扣案物品僅有29瓶屬於「Rush 」，其餘係其私人物品云云，惟扣案物品均係警方實施搜索 時，經由被告提出屬於「Rush」之物品供警方扣案之情，業 經證人陳永士證述明確（本院卷第124 頁），觀諸扣案如附 表二所示之物品，其外觀並未有任何「Rush」字樣之標示， 若非被告主動提出，警方如何分辨，被告此項辯解，亦不足 取；雖扣案如附表二編號4 之物品，並未檢出「Amyl
nitrite 、Isobutyl nitrite及Isopropyl nitrite 」等成 分，已如前述，惟被告亦供稱伊售予如附表一所示3 位買受 者之產品，1 瓶為「PUSH」（即附表二編號16）、2 瓶為「 RUSH」（未在扣案物內）等語明確（本院卷第34頁），亦不 足以認定被告所販出之物品，並無上開成份而非禁藥，併此 指明。
㈦綜上所述，被告明知含有「Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite 」、「Isopropylyl nitrite 」等成分之「Rush 」係未經核准擅自國外輸入可供人體使用之藥品，且並未向 行政院衛生署申請查驗登記，亦未獲核准發給藥品許可證， 應屬禁藥，仍意圖營利而購入，並分別販賣予如附表所示之 人等事實，事證明確，其違反藥事法之犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、核被告所為，關於附表所示編號1 至3 所示販賣「Rush」予 陳俊儒、陳人豪、王人禾等行為，均係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥販賣罪。被告於異時、異地先後分別販賣禁 藥予陳俊儒、陳人豪、王人禾等3 人，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，因而適用藥事法第83條第1 項，刑法 第11條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款規定，並 審酌被告被告為圖一己私利，未經主管機關核准即擅自販賣 禁藥予不特定之人，影響政府對藥品藥物之管理，並危害國 人用藥安全及健康，且犯後未見悔改之意，實有可議，暨兼 衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，及犯 罪所獲利益等一切情狀，量處如附表一所示之刑，定應執行 刑為有期徒刑10月，並敘明：藥事法第79條第1 項規定：「 查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定， 係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之 「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序 科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查 獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38 條規定宣告沒收之（參見最高法院92年度臺上字第2718號、 93年度臺上字第738 號判決意旨）。查本件扣案含有「 Isobutyl nitrite」、「Amyl nitrite」、「Isopropylyl nitrite 」等成分之禁藥「Rush」53瓶（即附表二編號1-3 、5-23所示），為被告所有，係供其犯上揭販賣禁藥罪所用 之物，業據被告供承在案，且該扣案物品尚未經行政機關沒 入銷燬，仍在臺灣高雄地方法院檢察署贓物庫保管中，有扣 押物品清單在卷可證，揆諸前揭說明，自應均依刑法第38條 第1 項第2 款之規定，在被告所犯最後1 次販賣禁藥罪刑項
下，予以宣告沒收；另扣案行動電話1 具（序號：00000000 0000000 號；內含被告所有之行動電話門號0000000000號晶 片卡1 張），為被告所有，且係作為聯絡買賣禁藥之用途， 為供被告犯上開各罪所用之物，除據被告供明在卷外，尚有 通聯調閱查詢單1 紙附卷可參，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收；至所查扣未含有禁藥成分之不明 液體1 瓶（即附表二編號4 ），雖屬被告所有，惟遍觀全案 卷證，無證據可資證明該不明液體1 瓶與被告前開犯行有何 直接關聯，自無從宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑 亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，因一時失慮致罹刑章，且 圖得利益尚屬有限，其經此偵、審程序及科刑，應已足資警 惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當， 爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新；復參酌其上開所犯情節， 與其教育程度、家庭狀況、經濟能力及犯罪所得利益多寡、 所生法益損害之程度，併依同法第74條第2 項第4 款之規定 ，諭知其應向公庫支付10萬元，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 施耀程
附錄本案判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│購毒者│時間 │地點 │禁藥之種│ 價格 │科刑欄 │
│ │ │ │ │類及數量│（新臺幣）│ │
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│ 1 │陳俊儒│99年1月1│址設高雄市建│「Rush」│600 元 │王世明明知為禁藥│
│ │ │5日16時 │國路處之高雄│1瓶 │ │而販賣，處有期徒│
│ │ │許 │中學側門附近│ │ │刑肆月，扣案行動│
│ │ │ │巷道 │ │ │電話壹具（序號：│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │0000000號│
│ │ │ │ │ │ │；含行動電話門號│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │七○號）沒收。 │
├──┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────────┤
│ 2 │陳人豪│99年2月2│在址設高雄市│「Rush」│600 元 │王世明明知為禁藥│
│ │ │0日18時 │三多路之大遠│1瓶 │ │而販賣，處有期徒│
│ │ │許 │百百貨公司前│ │ │刑肆月，扣案行動│
│ │ │ │ │ │ │電話壹具（序號：│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │0000000號│
│ │ │ │ │ │ │；含行動電話門號│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │七○號）沒收。 │
├──┼───┼────┼──────┼────┼─────┼────────┤
│ 3 │王人禾│99年3月2│在址設高雄市│「Rush」│500元 │王世明明知為禁藥│
│ │ │9日16時 │十全路之五月│1瓶 │ │而販賣，處有期徒│
│ │ │許 │花大酒家旁 │ │ │刑肆月，扣案行動│
│ │ │ │ │ │ │電話壹具（序號：│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │0000000號│
│ │ │ │ │ │ │；含行動電話門號│
│ │ │ │ │ │ │00000000│
│ │ │ │ │ │ │七○號）及「Rush│
│ │ │ │ │ │ │」共計伍拾叁瓶均│
│ │ │ │ │ │ │沒收。 │
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附表二：扣案俗稱「RUSH」
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│編號│標示品名 │數量（瓶）│
├──┼─────────────┼─────┤
│ 1 │Blue boy │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 2 │THE REAL AMSTERDAM │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 3 │BANG │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 4 │KIX │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 5 │XG5 │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 6 │Ultra Strong │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 7 │FETISH │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 8 │Blue Thunder 150 │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 9 │EXPECTATIONS ROOM ODORISOR│ 1 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 10 │JUNGLE JUICE │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 11 │FIST │ 2 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 12 │AMSTERADM AROMAS │ 2 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 13 │Hi-Tech │ 2 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 14 │ERC XXX │ 2 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 15 │Sleek │ 3 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 16 │PUSH │ 3 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 17 │ECSTASY POP │ 4 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 18 │PURPLE HAZE │ 4 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 19 │HARD CORE │ 4 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 20 │RAVE │ 4 │
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│ 21 │GOLD AROMAS │ 4 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 22 │MAN SCENT │ 5 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 23 │JJ │ 5 │
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│ 合計 │ 54 │
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