臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上更(一)字第7號
上 訴 人
即 被 告 黃昱誠
選任辯護人 陳旻沂律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院98年度訴字第1283號中華民國99年4 月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第7320、1997
5 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於黃昱誠部分撤銷。
黃昱誠無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠黃昱誠明知具殺傷力之槍枝、子彈係槍砲 彈藥刀械管制條例所明定之管制物品，未經許可依法不得持 有，竟於不詳時間、地點，自不明人士處，取得具殺傷力之 仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍 枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm 制式子彈5 顆，並 置放於隨身攜帶之黑色背包內，而無故持有之；㈡黃昱誠因 覬覦許智傑所持有之槍枝、子彈，竟基於意圖為自己不法所 有之竊盜犯意，於民國98年3 月1 日12時許，僱請不知情址 設三民區○○○路889 之2 號「勝泰鎖印店」負責人莊英順 ，前往許智傑位於高雄市○○區○○街1 巷17之2 號3 樓住 處開鎖，因莊英順發現該處大門門鎖必須整個拆除方可開鎖 ，於拆卸並開鎖後先行返回勝泰鎖印店維修卸下之門鎖，黃 昱誠乃乘機侵入許智傑房間內，開啟衣櫃竊取許智傑持有之 槍枝管制編號：0000000000號之仿BERETTA 廠92FS型半自動 改造手槍1 枝與以夾鏈袋包裝之子彈13枚（夾鏈袋內含口徑 9mm 制式子彈12枚、直徑8.9mm 非制式子彈1 枚），得手後 再請莊英順回來安裝門鎖，並向高雄市政府警察局三民第二 分局密報許智傑非法持有具殺傷力之槍枝、子彈，員警便於 同日14時10分許，經徵得許智傑同意在屋內實施搜索，並在 衣櫃內起獲槍枝管制編號：0000000000號之仿GLOCK 廠17型 半自動改造手槍1 枝及口徑9mm 制式子彈31枚。嗣因許智傑 查出黃昱誠密報之事，將此事告訴朋友周哲偉等人，98年3 月18日3 時許張育賓看見黃昱誠在三民區○○路、義華路口 之「85℃咖啡店」拿槍出來炫耀，以為那枝槍便係許智傑遭 竊之手槍，即致電告知周哲偉此事，周哲偉隨即夥同林志勇 等人至「85℃咖啡店」擄走黃昱誠（周哲偉、林志勇等人涉 犯妨害自由罪嫌部分另行起訴），載往高雄縣大寮鄉山區，
發現黃昱誠車號3126-XJ 號自小客車內藏有前述槍枝管制編 號：0000000000號之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 把及口徑9mm 制式子彈5 枚，遂繼續追問許智傑失竊槍彈下 落，黃昱誠於是說出槍彈藏放地點，周哲偉接著撥打電話給 許智傑，由許智傑於同日7 時許前往黃昱誠住所1 、2 樓樓 梯間取出上開失竊之槍彈，連同黃昱誠之槍彈一同拿往許智 傑住處樓頂花盆下藏放，而非法持有之。嗣員警根據知情之 張全鴻陳述，於98年4 月20日21時10分許，於前址起出槍枝 管制編號：0000000000、0000000000號仿BERETTA 廠92FS型 半自動改造手槍2 枝、口徑9mm 制式子彈17枚與直徑8.9mm 非制式子彈1 枚等物。因認被告黃昱誠涉犯刑法第321 條第 1 項第2 款之毀越門扇加重竊盜及槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力改造手槍、同條例第 12條第4 項之未經許可持有具殺傷力子彈等罪嫌。二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高 法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告黃 昱誠既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引 有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文 。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；所 謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（參見最高法院76年台上字第4986 號、40年台上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第31 05號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告黃昱誠涉犯上開加重竊盜及非法持有具殺傷 力槍、彈等罪嫌，無非以被告之供述及證人許智傑、張全鴻 、周哲偉、林志勇、張育賓、楊士賢、莊英順等人於警詢及 檢察官偵查中之證詞，暨高雄市政府警察局三民第二分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索筆錄、高雄 市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察 局（下稱刑事警察局）98年4 月14日刑鑑字第0980030444號 鑑驗書、照片及在許智傑房間衣櫃內起獲槍枝管制編號：00 00000000號手槍1 把與子彈31枚；另高雄市政府警察局刑警 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局98年6 月 16日刑鑑字第0980059133號鑑驗書、照片21張及在許智傑住 處頂樓起獲手槍2 把與子彈18枚等為其主要論據。惟訊據上 訴人即被告黃昱誠（下稱被告）固坦承於上開時間委請不知 情之勝泰鎖印店負責人莊英順，開啟許智傑住處大門門鎖之 事實，惟堅詞否認有侵入許智傑住宅內竊取槍彈及持有仿BE RETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管 制編號：0000000000號）、口徑9mm 制式子彈5 顆等犯行， 辯稱：「許智傑叫我於那天早上10點叫他起床，一起去網咖 ，我按門鈴、打電話，他都沒有回應，因他有吃愷他命、搖 頭丸，我怕他死在裡面，所以才找鎖匠來開鎖，我沒有進入 屋內，我只在屋外喊，但沒有人回應，我就叫鎖匠把門回復 原狀，我沒有竊取許智傑所有之槍彈，也沒有持有任何槍彈 ，扣案之槍彈都不是我的東西；我於前述時、地前往『85℃
咖啡店』買咖啡時，並無拿槍出來把玩；本件是因我向警方 密報許智傑持有槍彈，許智傑為圖報復而故意栽贓我持有槍 、彈」等語。
五、經查：
㈠、高雄市政府警察局三民第二分局員警依被告提供之情資，於 98年3 月1 日14時10分許，在許智傑位於高雄市○○街1 巷 17之2 號住處3 樓衣櫃內起獲槍枝管制編號：0000000000號 仿GLOCK 廠17型半自動改造手槍1 把及口徑9mm 制式子彈31 枚；另高雄市政府警察局刑警大隊員警根據張全鴻之陳述（ 因張全鴻另涉犯麥當勞槍擊案件，詳後述），於98年4 月20 日21時10分許，前往許智傑位於高雄市○○區○○街1 巷7 號住處大樓樓頂花盆下查獲槍枝管制編號：0000000000、00 00000000號仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍2 把、口徑 9mm 制式子彈17枚與直徑8.9mm 非制式子彈1 枚等物之事實 ，業據證人許智傑及張全鴻等人分別於警詢、檢察官偵查及 原審審理中證述在卷，且為被告於本院審理中所不爭執，另 有高雄市政府警察局三民第二分局暨高雄市政府警察局刑警 大隊之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索筆 錄、查獲槍彈等照片，以及在許智傑房間衣櫃內起獲槍枝管 制編號：0000000000號手槍1 把、子彈31枚與在許智傑住處 頂樓起獲手槍2 枝、子彈18枚等物扣案可資佐證（見98年度 偵字第7320號卷《下稱偵一卷》第8-13、19-24 、77-80 、 91-94 頁）。而上開在許智傑住處大樓頂樓花盆下查扣之槍 枝2 把及子彈18顆，經刑事警察局鑑定結果：「①手槍1 枝 （槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERE TTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 。②手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手 槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。③送鑑子彈17顆，均係口徑9mm 制式子彈，經 採樣6 顆試射，可擊發，認均具殺傷力。④送鑑子彈1 顆， 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成 ，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」此有刑事警察局98 年6 月16日刑鑑字第0980059133號鑑驗書在卷可參（見98年 度偵字第19975 號卷《下稱偵二卷》第47頁）。足見本件扣 案具有殺傷力之槍彈，均非在被告住處或持有支配狀態下所 查獲，反而係分別在許智傑上揭住處3 樓房間衣櫃內及大樓 樓頂花盆下所查扣甚明，就此藏匿槍彈之客觀情狀而言，可 合理懷疑該批槍彈係證人許智傑、張全鴻等同夥所（持）有
，被告客觀上既未持有管領該批槍彈，尚難逕認該批槍彈係 被告所（持）有。又許智傑因未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍等犯行（即非法持有上揭扣案槍枝管制編 號：0000000000號、0000000000號、0000000000號等3 把手 槍及子彈部分），業經原審判處合併應執行有期徒刑5 年4 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定等情，亦有相關卷 證資料及刑事判決書在卷可憑，此部分之事實，亦堪認定。㈡、公訴意旨認被告涉嫌於上開時、地僱請不知情鎖匠莊英順開 啟許智傑前揭住處大門，侵入屋內竊取許智傑所有之扣案仿 BERETTA 廠92FS型半自動手槍改造手槍1 把（槍枝管制編號 ：0000000000號）及以夾鏈袋包裝子彈13顆之犯行，主要係 以證人即同案被告許智傑於警詢、檢察官偵查中證詞及扣案 之槍彈為主要憑據；被告固不否認於前揭時、地僱請鎖匠莊 英順開啟許智傑住處大門，惟堅詞否認有入內竊取許智傑所 有之前揭槍彈之行為。惟查：被告於98年3 月1 日凌晨4 、 5 時許在許智傑上揭住處看見許智傑非法持有槍彈，於離去 後不久即打電話向高雄市政府警察局三民第二分局員警董楨 江密報，起先董楨江未接電話，待董禎江回電後，被告乃向 董楨江告知許智傑在上揭住處藏有槍彈之事，董楨江乃於98 年3 月1 日14時10分許，偕同該局鑑識人員一同前往許智傑 位於高雄市○○街1 巷17之2 號住處3 樓查緝，並在衣櫃內 查扣槍枝管制編號：0000000000號仿GLOCK 廠17型半自動改 造手槍1 把及口徑9mm 制式子彈31枚等情，業據被告於本院 審理中供述在卷（見本院上更㈠卷一第50頁），並經證人即 員警董楨江於本院審理中證述綦詳（見本院上更㈠卷一第10 1-103 頁）。而證人即鎖匠莊英順於警詢及原審審理中證稱 ：「98年3 月1 日約中午12點左右，被告至我店裡，僱我外 出前往高雄市○○區○○街1 巷17之3 號3 樓開鎖，被告說 ：『他朋友在屋內睡覺叫不起來』，請我過去幫他開鎖，我 看門鎖後向被告說該鎖不好開，可能要拆解，被告說不要緊 ，…後來5 樓下來一位叫『阿輝』（即許智傑之伯父許龍輝 ；見警卷第16頁）的老伯看到我們，我看到『阿輝』和被告 聊天，想說應該沒有問題，因為我知道該房子是『阿輝』的 親戚（即許智傑）所有，於是就幫被告把門鎖拆下；開完後 我問被告你的朋友有無在屋內睡覺，他說有，我就把鎖頭拆 回去整理後再拿去裝，前後時間約半小時」等語（見警卷第 33-35 頁、原審卷二第92-93 頁）。衡以，被告於「98年3 月1 日凌晨4 、5 時許」看見許智傑持有槍彈後不久隨即打 電話向員警董楨江舉報（註：被告於警詢亦供稱：「其於98 年3 月1 日凌晨4 至5 時在許智傑家中看到2 把槍，該日中
午12時許請鎖匠去開鎖之前，有先打電話給董楨江向他告發 上情」等語《見警卷第21頁》），則被告於請鎖匠開鎖之前 ，既已知悉員警隨時可能前往許智傑上揭住處查緝槍彈，豈 會於員警隨時可能前往該址查緝槍彈之前，仍於「98年3 月 1 日約中午12點許」委請銷匠開門入內行竊槍彈，而不怕員 警目睹其行竊及非法持有槍彈等犯行，甚至於許智傑伯父「 阿輝」（許龍輝）看見其等在開啟門鎖欲進入屋內，仍未停 止開鎖之舉動，此舉顯與一般行竊者通常係乘人不覺方式竊 取他人動產之作法炯異；且證人董楨江於本院審理中另證稱 ：「我們於98年3 月1 日下午2 時10分在許智傑住處查獲槍 枝之線索是被告提供的，被告密報時並未說許智傑有幾支槍 ，但我們在衣櫃只有查獲1 支，我們帶許智傑回去的時候， 被告打電話跟我說許智傑還有1 支槍」、「（抓到許智傑之 後，黃昱誠打電話給你問搜索情形，當時是怎麼說？）之前 他說有槍枝，沒有說幾把槍，抓到許智傑後他問我說搜索到 幾把槍，我說搜索到1 把槍，他回答說應該還有1 把」、「 （你有無針對這個問題問許智傑說是否還有另外1 把槍？） 這部分許智傑也沒有說，我們也沒有針對這個問題追問」等 語（見本院上更㈠卷一第102 、104 頁），倘若被告有竊取 許智傑之上揭槍彈，衡情應會刻意隱瞞此部分事實，豈會於 董禎江尚未詢問及此，且證人許智傑亦未向員警報案之情況 下，於明知其「請鎖匠開鎖進入許智傑上揭住處」之舉動已 被許智傑之伯父發覺及事後員警（或許智傑）可透過向鎖匠 莊英順詢問之情況下，仍主動向員警告知許智傑另持有其他 槍枝未遭查扣，使「許智傑之槍枝遭竊」一事提前曝光，與 一般行竊者之心態不符。況證人許智傑於98年3 月1 日為警 查獲當日，均未曾表示其「另有其他槍彈遭竊」等情，此有 證人許智傑之警詢筆錄附卷可稽（見偵一卷第3-7 頁），則 證人許智傑嗣於檢察官偵查及原審審理中證述：「其有於上 揭時、地遺失槍彈」等情，是否屬實，實有可疑。㈢、至證人許智傑嗣於98年5 月7 日檢察官偵查中證述：「那天 （98年3 月1 日）沒有叫被告叫其起床」云云（見偵二卷第 16頁），然其為上揭證詞之時，係在其知悉被告於98年3 月 1 日向員警舉報其持有槍彈之後，已難排除意圖報復，而故 意設詞誣陷被告之可能，自難逕予採信。另證人許智傑並無 施用毒品遭觀察、勒戒之前案資料，固有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽；惟「有無施用毒品之前案資料」，與 「有無施用毒品」，係屬不同二事，員警既未於查緝槍彈之 日（即98年3 月1 日）對證人許智傑採尿送驗，則證人許智 傑當日究竟有無施用毒品一事，已無法獲得科學驗證，惟尚
難據此即謂被告所辯：「許智傑叫我叫他起床，因他有吃愷 他命、搖頭丸，我怕他死在裡面，所以才找鎖匠來開鎖」等 語不實。至於被告關於「其請鎖匠開門後有無進入許智傑住 宅內查看」一事，雖與證人莊英順之證述未盡相同（被告辯 稱：「其未進入許智傑住宅內，只在屋外喊叫」；另證人莊 英順於原審證述：「我幫被告開完鎖後，被告有進入屋內， 我問被告你的朋友有無在屋內睡覺，被告說有」《見原審卷 二第91-94 頁》）。惟按積極證據不足證明犯罪事實時，被 告之抗辯縱屬不成立，或其供述有前後不一、相互矛盾或令 人啟疑之情形，仍不得因此即遽為被告有罪之認定（最高法 院21年上字第474 號、30年上字第482 號判例意旨、95年度 台上字第6080號判決意旨參照）；本件證人莊英順於原審審 理中證述：「（當天黃昱誠去找你開鎖時，他身上有無帶包 包？）沒有。」、「（黃昱誠進去到出來大約多久時間？） 差不多二、三分鐘，他進去差不多二、三分鐘就出來了。」 、「（你在外面等黃昱誠？）是的，當時我在外面，我沒有 進去。」、「（黃昱誠出來時手上有無拿東西？）沒有。」 、「（之後你就拆鎖頭回店裡修理？）是的，之後我就拆鎖 頭回去整理。」、「（你回來時看到黃昱誠？）在外面，他 在外面等我。」、「（當時黃昱誠手上有無東西？）沒有。 …我裝好我們二人一起下來。」、「（你們一起下來時，黃 昱誠手上有無拿東西？）沒有。」等語（見原審卷二第92-9 4 頁），可見依證人莊英順之證詞，亦無法證明被告有竊取 許智傑上揭槍彈之事實；基此，在無其他積極證據足認被告 有公訴意旨所指之犯行，縱被告上揭所辯不成立、與證人所 述稍有不一，或所辯之詞有令人啟疑之處，亦難據以反推被 告有公訴意旨所指之竊取槍彈犯行。
㈣、證人張育賓於警詢及檢察官偵查中雖證稱：「我於98年3 月 中旬（即17日）晚上約11、12點許，在大昌路（與義華路交 岔路口）『85℃咖啡店』前聊天，後來黃昱誠開休旅車到咖 啡廳前停車，並當場就從他所背的黑色側包內拿出1 把黑色 手槍在大庭廣眾拉起該槍械的槍機，並把玩槍枝約二、三分 鐘後收納至背包內，我就打電話給周哲偉，說被告有拿一把 手槍在大昌路『85℃咖啡店』」云云（見警卷第24-26 頁、 偵二卷第41-42 頁）。惟查，被告甫於98年3 月1 日才向員 警密報並查獲許智傑非法持有槍彈，且非法持有具殺傷力槍 彈係檢警嚴格查禁之犯行，罪責非輕，被告既充當員警之線 民，對此當悉數知情，衡情為避免他人發覺其上揭舉動，於 該段期間內理應盡量保持低調，豈會無端惹事，獨自一人攜 帶槍彈外出，並在人、車往來頻繁之高雄市○○區○○路、
義華路交岔路口「85℃咖啡店」前亮槍（此有原審卷一第42 頁所附之「85℃咖啡店」現場照片9 張可憑），且在大庭廣 眾前拉起槍機把玩槍枝之時間更長達約二、三分鐘之久，毫 不懼遭巡邏員警或路人發覺，顯與常情不符。況被告當晚攜 帶槍彈外出之目的為何，究竟係欲向何人亮槍炫耀等節，證 人張育賓均未能逐一詳加交待、說明（被告否認當晚有攜帶 槍彈前往上址「85℃咖啡店」），實難想像被告當晚攜帶槍 彈外出之動機為何，更遑論會在大庭廣眾下亮槍把玩。再參 以被告於本院審理中表示：「我於98年3 月17日晚上在大昌 路、義華路口之『85℃咖啡店』前並未看到張育賓」等語（ 見本院上更㈠卷一第52頁），並於另案被告周哲偉、林志勇 等人被訴妨害自由案件中（即其等被訴於98年3 月17日晚上 11、12時許，因懷疑被告係向員警檢舉許智傑非法持有槍彈 之人，遂與綽號「永豐」等不詳姓名成年人，在上揭高雄市 ○○區○○路與義華路口「85℃咖啡店」共同挾持被告，並 對被告為一連串之傷害及妨害自由等犯行部分，下稱「另案 妨害自由等案件」），被告於該案件98年4 月6 日警詢、98 年4 月21日偵訊、99年5 月4 日原審審理中均一致證稱：「 其當晚於上址『85℃咖啡店』，係突遭林志勇勒住其脖子， 並由林志勇及周哲偉等人強行押上車載往他處後，還陸續遭 潘信夫、張全鴻及許智傑等人毆打及剝奪其行動自由」等情 ，均未曾提及有所謂「張育賓」出現在上址「85℃咖啡店」 ，或「張育賓」有參與林志勇、周哲偉等人之毆打及剝奪其 行動自由等犯行（見98年度偵字第11457 號卷《下稱另案偵 卷》第35-38 、113-116 頁，98年度訴字第1420號卷《下稱 另案原審卷二》第109 頁背面-121頁、136 頁背面）。佐以 「另案妨害自由等案件」亦僅認定係林志勇、周哲偉夥同綽 號「永豐」所認識之二名不詳姓名成年男子（註：並非證人 張育賓）在上揭「85℃咖啡店」前挾持被告，事後潘信夫、 張全鴻及許智傑等人才與周哲偉等人基於共同之犯意聯絡， 繼續對被告為妨害自由等犯行；而林志勇、周哲偉、潘信夫 、張全鴻及許智傑等人分別經原審以98年度訴字第1420號及 本院99年上訴字第1400號判處罪刑確定，唯獨關鍵證人即於 第一時間目睹被告在「85℃咖啡店」前把玩槍枝之張育賓未 被起訴判刑之事實，業據本院依職權調取林志勇、周哲偉、 潘信夫、張全鴻及許智傑等人「另案妨害自由等案件」卷證 查明屬實，並有原審98年度訴字第1420號及本院99年上訴字 第1400號刑事判決書附卷可參（詳見上揭調閱之刑事卷宗） 。惟證人張育賓並無法就其為何會在一般人就寢之半夜時分 前往「85℃咖啡店」等節作完整之交待，且被告又一再否認
其在「85℃咖啡店」前遭周哲偉等人挾持當晚有在該址遇見 張育賓之事實，則關於「張育賓是否於當晚前往『85℃咖啡 店』」一節，已有疑義，是尚難僅憑證人張育賓之片面證詞 ，即認被告當晚有攜帶上揭槍枝管制編號：0000000000號仿 BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 把及口徑9mm 制式子彈 5 枚等槍彈前往該址；又縱使證人張育賓當晚（即98年3 月 17日晚上，或起訴書所載之98年3 月18日凌晨）確實出現在 上址「85℃咖啡店」看見被告在把玩槍枝，則以證人張育賓 於看見「被告把玩槍枝（被告否認）」後立即打電話通知周 哲偉等情，可知證人張育賓與周哲偉等同夥之關係匪淺，對 於被告向員警舉報許智傑非法持有槍彈一事悉數知情，就此 以觀，已可合理懷疑證人張育賓係周哲偉、許智傑等人之同 夥，並特地暗中跟監被告之行蹤，衡情於周哲偉、林志勇等 人前往上址「85℃咖啡店」挾持被告之時，應會與周哲偉等 人一同挾持被告前往他處，豈會未見其與周哲偉及林志勇等 人繼續參與該案（或當日）後續之傷害及剝奪被告之行動自 由等犯行，顯與常情不符。又果真被告當晚有攜帶上揭扣案 槍彈出現在「85℃咖啡店」，則周哲偉及林志勇等人於知悉 被告攜帶足以致人死、傷之槍彈，豈會毫無忌憚、不顧自身 安危，於未攜帶任何槍械之情形下，貿然在夜間前往上址「 85℃咖啡店」找被告理論，並可輕易地將被告挾持上車，再 載往他處進行一連串之毆打及剝奪行動自由等犯行；另就被 告而言，倘被告確實攜帶具有強大嚇阻、殺傷力之扣案槍彈 ，又豈會不敢反抗，平白坐視讓周哲偉等人將其挾持上車毆 打，顯悖於一般社會常情。綜上各節互相勾稽，足見被告所 辯：「因為周哲偉等人覺得我向員警密報害他們，他們也想 要誣陷我，才會暗中跟縱我，並在『85℃咖啡店』押我上車 ；當晚張育賓並未出現在『85℃咖啡店』」等語，較符合一 般檢舉人於向員警密報他人持有槍彈，被舉報之一方（即遭 查緝者一方）於查出密報者後，會俟機報仇或設詞誣陷舉報 者之實況；基此，尚難以證人張育賓上揭於警詢及檢察官偵 查中之證詞，即認被告有非法持有本件槍彈之犯行。㈤、再者，周哲偉、林志勇與其等友人於98年3 月17日晚上駕車 前往上開「85℃咖啡店」挾持被告後，被告則被迫乘坐林志 勇搭乘前來之自小客車，另周哲偉則駕駛被告之自小客車， 前後駛離上址並前往大寮山區，其間被告曾遭林志勇、周哲 偉等人毆打，下山後被告則與林志勇、周哲偉、潘信夫同時 乘坐被告駕駛前往「85℃咖啡店」之自小客車，途中林志勇 下車，張全鴻及許智傑上車等情，業據證人張全鴻、林志勇 、周哲偉及許智傑等人分別於警詢、檢察官偵查及原審審理
中證述綦詳，且為被告所不爭執，且查：
①證人周哲偉於檢察官偵訊中證稱：「其係於被告車上之『後 車廂』發現槍彈放置於黑色背包內」等語（見偵二卷第21頁 ），此與證人張全鴻及林志勇於原審審理中所證：「該黑色 背包係放在『副駕駛座』」等語（見原審卷二第75頁背面-7 6 頁、第65頁正背面）明顯不同。衡以，證人周哲偉及林志 勇係98年3 月17日晚上在上址「85℃咖啡店」挾持被告載往 他處毆打及剝奪行動自由之核心成員，倘若其二人當晚確係 「由張育賓告知被告在上揭『85℃咖啡店』前把玩槍枝」， 為了要當面質問被告關於「其竊取許智傑所有之前揭槍彈」 一事，則待其等夥同友人駕車前往上開「85℃咖啡店」之際 ，理應立即向被告索討許智傑失竊之槍枝（即許智傑所述遭 被告竊取之槍彈），並當場要求被告提出隨身攜帶之槍彈以 供其檢視、比對，或帶回供許智傑本人確認是否係其失竊之 槍彈，以便釐清「被告所攜帶之槍彈」是否係「許智傑於98 年3 月1 日遭竊之槍彈」，衡情其等對於「被告當時藏放槍 彈之位置（地點）」（如藏放在被告身上、或被告將槍彈放 在其駕駛之自小客車內何處等）等親身經歷之事，應印象深 刻而不易淡忘，豈會就「被告藏放槍彈之位置（地點）」等 攸關「被告持有槍彈」之主要爭執事實，彼此所述竟互相岐 異。又倘若證人張育賓所證：「被告當時係在『85℃咖啡店 』外面當眾把玩槍彈，則被告既在車外（即「85℃咖啡店」 前）突遭林志勇及周哲偉等人挾持，以當時事發突然，被告 既未預知周哲偉、林志勇將夥同友人押其前往他處，應無法 事先妥適藏放槍彈，該槍彈應還在被告身上查獲，豈會在被 告駕駛前往該址之自小客車「後車廂」或「副駕駛座」被發 現（註：證人林志勇於「另案妨害自由等案件」原審審理時 證稱：「當時我跟周哲偉及二位朋友開車到『85℃咖啡店』 ，我下車時黃昱誠剛好從『85℃咖啡店』走出來…」等語； 見另案原審卷二第125 頁背面）。且由證人周哲偉等人對於 「被告舉報許智傑非法持有槍彈」一事介入、在意之程度遠 甚於許智傑等情觀之，顯示被告向員警檢舉而在許智傑上揭 住處查扣槍彈一事，亦攸關證人周哲偉等同夥之自身利益。 再參以證人即同案被告許智傑迭於警詢、檢察官偵訊及原審 審理中均一致坦承上揭法持有扣案槍彈之犯行，並經原審判 處合併應執行有期徒刑5 年4 月，併科罰金新臺幣10萬元， 刑度非輕，然許智傑均未提起上訴而告確定在案等情，已如 前述；綜上各節互參剖析，足見被告辯稱：「於98年3 月1 日在上揭許智傑住處查扣之槍彈，係周哲偉寄放在該處，由 許智傑一人承擔罪責」等語（見本院上更㈠卷一第49、53頁
），對照本件上揭案情，似非全然無據；否則證人周哲偉豈 會在未經許智傑之邀或請求協助之情況下，即以「事主」身 分主動、積極介入本件槍彈糾紛，且扮演主導者之角色，暗 中密察被告之行蹤，甚至於半夜時分知悉被告在上揭「85℃ 咖啡店」，即夥同林志勇等同夥將被告強押上車，並對被告 為一連串之毆打及剝奪行動自由之犯行。
②證人周哲偉嗣於本院審理中另證稱：「（你在警詢筆錄說是 張育賓打電話給你看到黃昱誠那把槍，你以為是黃昱誠跟許 智傑偷竊的槍枝，那你到『85℃咖啡店』的時候，有無跟黃 昱誠要那把槍？）沒有」、「（那你去找黃昱誠做什麼？） 因為張育賓跟我說他那支槍好像是跟許智傑偷的，我才去找 他」、「（如果是這樣，你應該在『85℃咖啡店』當場就叫 他拿出他涉嫌向許智傑偷竊的槍枝出來看？）張育賓跟我說 黃昱誠有拿槍，我過去，之後黃昱誠說那把槍是他的，不是 許智傑的，他一開始不承認，所以我才將他載到山區」、「 （當時被告有無拿槍出來？）被告有打開包包讓我看，他說 槍是他的，不是許智傑的」、「（之後你如何處理包包裡面 那把槍？）黃昱誠跟我說那把槍是他的，不是許智傑的，所 以我就讓黃昱誠繼續持有該槍」、「（什麼時候發現他《被 告》車子裡面有個包包？）一開始在『85℃咖啡店』黃昱誠 就拿給我們看」、「（你有沒有問他包包裡面是什麼東西？ ）他有跟我說包包裡面是槍，我問他是不是有拿許智傑的槍 ，他跟我說不是，他說包包裡面是他的槍」等語（見本院上 更㈠卷一第89-90 、94頁），揆諸上揭證人周哲偉於本院審 理中之證詞，其中關於其在何處看到被告持有槍彈及裝置槍 彈之包包一事（於本院證稱：「一開始在『85℃咖啡店』黃 昱誠就拿給我們看」），非但與其之前於檢察官偵查中證稱 ：「在被告車上之『後車廂」發現槍彈放置於黑色背包內」 不符，且與證人張全鴻及林志勇二人上揭於原審審理中所證 ：「該黑色背包係放在『副駕駛座』」之情形炯異。又果真 證人周哲偉、林志勇等同夥當晚確有發現被告另非法持有「 向許智傑竊取以外之其他槍彈」（即公訴意旨所指：「被告 於不詳時、地取得之BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 把 《槍枝管制編號：0000000000號》、口徑9mm 制式子彈5 顆 ），衡情其等為報復被告於98年3 月1 日向員警董楨江檢舉 許智傑持有槍彈一事，理應亦迅速報案處理，豈會捨此不為 ，反而將上揭槍彈（即槍枝管制編號：0000000000號等槍彈 ）據為己有，並藏放在許智傑位於高雄市○○區○○街1 巷 7 號住處大樓樓頂花盆下，徒增其等再次遭員警查獲非法持 有槍彈而承擔刑事追訴之不利益，明顯悖於社會常情；足見
證人周哲偉、林志勇二人關於「被告於上揭時、地以包包裝 置而持有槍彈」一事，顯係基於報復被告檢舉許智傑，而憑 空杜撰之可能性甚大。
③另稽之證人張全鴻於本院審理中另證稱：「事發當日（即98 年3 月17日晚上至翌日18日止）整個過程中，我在車上並有 無看到任何槍枝，當時我搭被告的車（由潘信夫駕駛），我 在車上有沒有看到槍；當時車上的周哲偉講說包包裡面是裝 槍，但我沒有看到槍枝」等語（見本院上更㈠卷一第178 、 181 頁），足見證人張全鴻於周哲偉等人挾持被告之日，全 程均未看到任何槍彈，亦未在其乘坐之由潘信夫所駕駛之被 告自小客車內目睹槍彈，關於槍彈一事，純係聽聞證人周哲 偉之轉述，顯係傳聞（且其證詞亦與之前其在原審審理中所 述不一）；而證人周哲偉上揭關於「被告持有槍彈（裝在包 包內）」之陳述，既具有上述瑕疵而無可採，已如前述；足 見證人周哲偉及林志勇上揭證詞，均難採為不利被告之認定 。且由證人即於98年3 月18日周哲偉等人挾持被告途中曾駕 駛被告之自小客車（換手）搭載周哲偉、林志勇及被告等人 之潘信夫於警詢證稱：「…我從開車至我回家這段期間，我 沒看到周哲偉或其他同行者有人攜帶槍械，也不知道他們有 人攜帶槍械，我看見他們只有拿球棒」等語（見另案偵卷第 32頁），於檢察官偵查中證稱：「…我不知道在哪部車子發 現裝槍的袋子，我從頭到尾都沒看到槍，我只有看到周哲偉 拿球棒要打黃昱誠」等語（見另案偵卷第87頁），另於原審 審理中證稱：「（周哲偉是否在黃昱誠的車上搜到槍？）沒 有，我沒聽到，也沒看到，當時我在開車」等語（見另案原 審卷二第134 頁背面）；此與證人張全鴻於本院審理中證稱 ：「其當日並無看到任何槍枝」互相勾稽，足徵證人潘信失 上揭所證應屬真實而可採信，均堪採為有利被告之認定。㈥、另經原審當庭勘驗被告提出其住處於案發當日（即被告於98 年3 月17日晚上遭挾持後之翌日即同年月18日）之監視錄影 畫面，雖顯示：「周哲偉於該日5 時37分41秒（5 時38分進 入電梯）進入該大樓」、「許智傑分別於7 時12分44秒、10 時18分27秒許（10時18分56秒進入電梯）進入該大樓，其中 許智傑於7 時12分44秒許自該大樓大門進入後走入樓梯間， 嗣再從樓梯間出來並走出該大樓」等情，有勘驗筆錄附卷可 參（見原審卷二第31頁背面-33 頁）；惟稽之周哲偉、許智 傑當日自被告之住處大樓離去時之監視器畫面，可知其二人 「雙手擺動自如」，且「未見有攜帶槍彈或任何包包離去」 之事實，則有上揭勘驗筆錄及當事人不爭執為真正之監視器 翻拍照片附卷可憑（見原審卷二第31頁背面-33 頁，本院上
更㈠卷一第160-169 頁），足見經由上揭客觀之監視器畫面 ，並無法看出周哲偉、許智傑二人當日從被告上揭住處起獲 「被告於98年3 月1 日侵入許智傑住處所竊取之槍彈」等情 （註：證人許智傑對於其進入被告住處大樓之次數，前後陳 述亦反覆不一）；從而，證人許智傑、張全鴻於原審審理中 及證人周哲偉於警詢證述「被告在大寮山區遭周哲偉等人毆 打後，承認有請鎖匠打開許智傑住處之門鎖，竊取許智傑之 槍枝，且許智傑被警查獲，係其向警方密報，並表示槍枝在 其住處1 、2 樓樓梯間，周哲偉隨即以電話通知許智傑，許 智傑即前往被告住家，在被告住處大樓樓梯間發現以塑膠袋 包裹之槍彈」等情（見原審卷二第68-69 、74-75 頁、警卷 第29頁），是否屬實，即有可疑。再參以證人張全鴻於本院 審理中證稱：「（黃昱誠告訴你們說他把許智傑的槍放在哪 裡？）放在他家樓頂，他沒有說幾樓，我也沒有去過他家」 、「（當時車上有沒有人去聯絡許智傑？）有」、「（是誰 打電話給許智傑？）…是周哲偉」、「（周哲偉如何跟許智 傑說？）好像是說他被偷的槍放在『黃昱誠家樓頂』，叫許 智傑去拿回來」、「（許智傑後來有沒有去黃昱誠家取槍？ ）有，後來我們從大樹回來高雄市的時候，有繞過去三民區 載許智傑」、「（許智傑有上車嗎？）有」、「（上車後許