臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上更(一)字第55號
上 訴 人
即 被 告 蔡德華
選任辯護人 陳鈺歆律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴
字第1337號中華民國100 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第16032 、19620 、20017 、
22563 號，暨移送併辦案號：99年度偵字第30922 號），提起上
訴，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡德華部分撤銷。
蔡德華共同犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑叁年貳月；扣案如附表所示物品均沒收。
事 實
一、蔡德華係址設高雄市路○區○○村○○街188 號1 樓之11「 三日東竹生物科技公司」（下稱三日東竹公司，民國98年12 月7 日設立，名義負責人王連發）之實際負責人，而三日東 竹公司實際營運之地址則在臺中市○○區○○路98號，為從 事健康食品之銷售業務；卓育賢（業經判決確定) 為三日東 竹公司之業務經理，負責公司內外勤人員之管理、業務開發 、產品製造及外盒設計等事項；林孟君（卓育賢之配偶，業 經原審判處罪刑並宣告緩刑確定）則擔任會計及業務助理， 負責接聽客服電話及接受訂貨，並收取業務員繳回款項等會 計事務。蔡德華明知其自我國之大陸地區運送來臺並加以製 造成為膠囊，進而販賣之藥品原料，含有「Sibutramine 」 （諾美婷）、「Thioaidenafil 」等藥品成分（下稱系爭藥 品成分），依藥事法第39條規定，應向行政院衛生署申請查 驗登記，並經核准發給藥品許可證，均不得任意輸入或製造 ，竟基於未經核准輸入上開禁藥之犯意，先後於98年11月6 日（起訴書及原判決均漏載此次）、98年11月16日、98年12 月2 日、98年12月17日（原判決誤載為7 日）、98年12月8 日、99年1 月7 日、99年2 月22日、99年3 月11日、99年4 月1 日、99年4 月13日、99年4 月19日及99年4 月22日，匯 款與大陸地區人民「王孝勇」以購買含該等藥品成分之藥品 原料，而未經核准取得許可證，即擅自從自大陸地區以空運 快遞方式，先後反覆多次將該禁藥輸入至臺灣地區。二、蔡德華、卓育賢亦均明知未經核准不得擅自製造藥品，並知 悉蔡德華自大陸地區輸入來臺之上開藥品原料含有該等藥品 成分，竟基於製造進而販賣偽藥以營利之共同犯意聯絡，推 由卓育賢於98年11月20日（原判決誤載為12日），在臺中市
○○區○○路261 巷10弄22號「金佳鋒生物科技股份有限公 司」（下稱金佳鋒公司）內，佯稱其係「裕雍藥業股份有限 公司」負責人，而與不知情之「全家慶生物科技股份有限公 司」（下稱全家慶公司）負責人鄭銀源（業經檢察官不起訴 處分確定）簽訂委託代工契約，委由鄭銀源以每片（10粒膠 囊）新臺幣（下同）4 元代價，將卓育賢、蔡德華所提供含 有上開藥品及「Phenolphthalein 」（酚酞）( 業經行政院 衛生署廢止藥物中含有該成分) 之原料混合澱粉等食品後， 製成膠囊狀。鄭銀源並於98年12月1 日與不知情之金佳鋒公 司負責人王淑靜（業經檢察官不起訴處分確定）簽定委託代 工契約，約定由金佳鋒公司以每片1.2 至1.8 元代價，將鄭 銀源所交付之原料（已混合澱粉等食品），製造含有系爭藥 品成分之膠囊，並將製造之膠囊封膜，而製成10粒膠囊片裝 偽藥產品，若僅交付膠囊則每顆0.1 元。待製成含系爭藥品 成分之膠囊後，再由鄭銀源將所製成之產品交付與蔡德華與 卓育賢。又蔡德華、卓育賢為避免同一產品在市面銷售時， 可能有削價競爭之情事，乃由蔡德華指示卓育賢委託不知情 之「基盛印刷公司」印製「3DAYS 」、「纖之美」、「花仙 子」、「輕鬆S 曲線」、「美夢成真」、「窈窕纖美」、「 美麗四重奏」、「陽光健美」、「SVS 」、「牛樟芝藥丸」 、「Yes Sir Man 補精膠囊」等產品名稱，以為上開偽藥之 外包裝盒，再由卓育賢及所聘僱不知情之包裝員柯俊吉、陳 鈺珊等人，將前開含有系爭藥品成分製成之膠囊（10粒膠囊 片），裝入上開所印製之各產品名稱包裝盒內，而製成偽藥 。
三、蔡德華、卓育賢明知上開已製造、包裝完成之產品（下稱系 爭產品），係含有系爭藥品成分之偽藥，竟共同基於販賣偽 藥以營利之犯意聯絡，先將業經稀釋、外觀與系爭產品相同 之膠囊（下稱系爭送驗膠囊），送請「超微量工業安全實驗 室」（下稱超微量實驗室）、昭信標準檢驗股份有限公司（ 下稱昭信檢驗公司）檢驗，超微量實驗室、昭信檢驗公司遂 因而出具「送驗膠囊未含有任何西藥之檢驗報告」與三日東 竹公司。蔡德華、卓育賢並雇用不知情之業務員李佳法、林 建成、蕭棋禧、張文曲、黃順傑、簡士傑等人，持上開檢驗 報告，以為證明取信，而販賣系爭產品予崇良藥局、百宏藥 局、振源藥局、東京藥局及順安藥局等全省約1000多家藥局 ，其中「SVS 」膠囊販售之價格為150 元（6 顆裝）、1,42 0 元（60顆裝）、「Yes Sir Man 補精膠囊」為720 元，而 上開買受之藥局再將「SVS 」膠囊以399 元（6 顆裝）、3, 560 元（60顆裝），「Yes Sir Man 補精膠囊」以1,800 元
價格販賣與不特定之人，以賺取暴利。又林孟君於99年4 月 28日，已知悉系爭產品為含有系爭藥品成分之偽藥，基於與 蔡德華、卓育賢共同販賣偽藥營利之犯意聯絡，接受各藥局 訂貨、收取販售系爭產品款項及相關會計事務。嗣於99年3 月25日因有民眾檢舉，其服用三日東竹公司所生產販售之「 美麗四重奏」後，有身體不適、及心悸與暈眩感覺，並將系 爭產品送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，發現含有 系爭藥品成分，經高雄縣衛生局函送臺灣高雄地方法院檢察 署（下稱高雄地檢）偵辦，而於99年5 月5 日上午10時20分 ，經高雄地檢指揮警調單位，依法分別搜索三日東竹公司實 際營業址臺中市○○區○○路98號、彰化縣秀水鄉○○村○ ○路85號之鄭銀源租屋處、臺中市○○區○○路1 段791 號 卓育賢住所、臺中市○○區○○村○○路261 巷10弄22號「 金佳鋒公司」等處，並查扣如附表所示蔡德華、卓育賢所有 共同未經核准製造之偽藥，及其等所有因販賣本件偽藥營利 所得之金錢等物（附表部分僅列出與本案有關部分），而查 悉上情。
四、案經高雄市政府警察局、法務部調查局南部地區機動工作站 及保三總隊第二大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴暨移請併案審理。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規 定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法 第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料， 業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞 證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取 得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件 被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據 。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告蔡德華對於前揭事實，於本院及本院前審 均坦承不諱（見本院上訴卷第69頁、第100 頁、第164-165 頁，本院上更一卷第49頁、第92至94頁），核與已判決確定 之本院前審共同被告卓育賢於本院前審供述情節相符（見本 院上訴卷99至168 頁) ，並經證人即「福康藥局」劉明煌於
調詢及偵查時（見偵一卷第3 至5 頁、第24、25頁）、證人 即「崇良藥局」蔡長利於調詢及偵查時（見偵一卷第10至12 頁、第28頁）、證人即「百宏藥局」陳銀朝於調詢及偵查時 （見偵一卷第16至18頁、第32頁）、證人即「振源藥局」黃 意媖於調詢及偵查時（見偵一卷第35至37頁、第46頁）、證 人即「東京藥局」李立騰於調詢及偵查時（見偵一卷第41至 42頁、第50頁）、證人即「順安藥局」張蕙蘭於警詢及偵查 時（見彰化地檢99年度偵字第5740號卷第5 、6 頁、第66至 68頁），證人即三日東竹公司業務員簡士傑於警詢及偵查時 （見偵一卷第54至57頁、第395 、396 頁）、證人即三日東 竹公司業務員蕭棋禧於警詢及偵查時（見偵一卷第59至62頁 、第424 、425 頁）、證人即三日東竹公司現場包裝人員柯 俊吉於警詢及偵查時（見偵一卷第65、66頁、第396 頁）、 證人即三日東竹公司業務員林建成於警詢及偵查時（見偵一 卷第68至74頁、第392 、393 頁、偵二卷第35至40頁）、證 人即三日東竹公司業務員李佳法於警詢及偵查時（見偵一卷 第75至79頁、第391 、392 頁）、證人即三日東竹公司業務 員張文曲於警詢、偵查及原審審理時（見偵一卷第80至87頁 、第393 、394 頁，見原審卷第156 至163 頁）、證人即三 日東竹公司業務員黃順傑於警詢及偵查時（見偵一卷第88至 93頁、第394 、395 頁）、證人即金佳鋒公司負責人王淑靜 於調詢及偵查（見偵二卷第111 、112 頁、第123-124 頁、 第126 頁）、證人即全家慶公司負責人鄭銀源於調詢及偵查 （見偵二卷第114 至116 頁、第125 、126 頁、偵一卷第39 9 、400 頁）等證述明確，並有法務部調查局南部地區機動 工作站搜索扣押筆錄、扣押物品明細表1 份（三日東竹公司 部分，見警聲搜卷第91至98頁）、高雄市警局刑警大隊偵四 隊10分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份（李佳法部分 ，見偵二卷第3 至7 頁）、高雄市警局刑警大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及扣押物支票影本1 份（蕭棋禧部分， 見偵二卷第14至21頁）、高雄市警局刑警大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（林建成部分，見偵二卷第28-33 頁）、 高雄市警局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押 物支票影本1 份（張文曲部分，見偵二卷第41至55頁）、高 雄市警局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份（黃 順傑部分，見偵二卷第60至64頁）、高雄市警局刑警大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物支票影本1 份（簡士 傑部分，見偵二卷第72至76頁）、高雄市警局搜索筆錄1 份 （卓育賢港埠路753 號部分，見警聲搜卷第100 頁）、高雄 市警局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份（卓育賢港埠路
791 號住處部分，見偵四卷第60至63頁）、法務部調查局南 部地區機動工作站搜索筆錄1 份（全家慶公司部分，見偵四 卷第91至93頁）、法務部調查局南部地區機動工作站搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表1 份（鄭銀源中山路85號部分，見 偵四卷第94-97 頁）、法務部調查局南部地區機動工作站扣 押筆錄、扣押物品目錄表1 份（金佳鋒公司部分，見偵一卷 第115-120 頁）、法務部調查局南部地區機動工作站搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表1 份（東京藥局部分，見警聲搜卷 第150-153 頁）、法務部調查局南部地區機動工作站搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表1 份（崇良藥局部分，見警聲搜卷 第154-157 頁）、法務部調查局南部地區機動工作站搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表1 份（百宏藥局部分，見警聲搜卷 第158 至161 頁）、法務部調查局南部地區機動工作站扣押 筆錄、扣押物品目錄表1 份（振源藥局部分，見警聲搜卷第 189 至192 頁）、法務部調查局南部地區機動工作站扣押筆 錄、扣押物品目錄表1 份（劉明煌部分，見警聲搜卷第193- 196 頁）、彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表及照片1 份（順安藥局部分，見彰化地檢99年度偵字第57 40號卷第17至35頁）、鄭銀源99年5 月5 日於調查局提出委 託代工切結書及出貨明細表1 份（見偵二卷第117 至119 頁 ）、高雄縣政府衛生局99年4 月12日移請偵辦函及相關陳情 、檢驗資料1 份（見偵一卷第206 頁、第208 至210 頁）、 王淑靜提出委託代工合約書3 份（見偵一卷第324 至326 頁 ）、被告蔡德華向大陸地區購買減重食品原料之匯款申請書 （見偵三卷第89至96頁）、SGS 超微量工業安全實驗室檢驗 報告1 份（產品名稱：SVS 、輕盈曲線、Quicks 極緻曲纖 膠囊、3D MODEL、S-LADY、383 美夢成真- 草本膠囊、Yes Sir Man 補精膠囊，見偵三卷第97至106 頁）、警政署保安 警察第三總隊第二大隊勘查照片、衛生署食品藥物管理局99 年4 月27日函及附件檢驗報告書（見警聲搜卷第52至56頁） 、三日東竹公司基本資料查詢、王連發戶籍資料查詢（見警 聲搜卷第57、58頁）、通訊監察譯文1 份（見警聲搜卷第70 至75頁、第15至44頁）、三日東竹公司全省客戶名單1 份（ 見偵三卷第8 至32頁）、三日東竹公司應收帳款明細1 份（ 見偵三卷第34至88頁）等附卷可稽。再者，「Quicks極緻曲 纖膠囊、SVS 膠囊，檢體檢出：Sibutramine 、Phenolphth alein 成分」，有衛生署食品藥物管理局99年4 月27日函及 附件檢驗報告書（見警聲搜卷第55至56頁）可按；且「Sibu tramine 、Phenolphthalein 等2 成分，皆符合藥事法第6 條所訂之藥品，應屬藥品管理。按藥品之製造或輸入依藥事
法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核准發給藥 品許可證後，始得為之。且藥物之製造，應依藥事法第57、 58條之規定辦理。…『輕鬆S 曲線』之藥品製造或輸入許可 ，本署未曾核准」，有行政院衛生署食品藥物管理局99年10 月11日FDA 消字第0990060325號函（見原審卷第111 頁）可 按。綜上，被告蔡德華前揭任意性之自白，核與事實相符， 均堪以採信。
二、至被告蔡德華雖曾辯稱「Phenolphthalein 」（酚酞）並非 管制藥品，其係向設在桃園縣桃園市之國內廠商優克得化工 有限公司購得云云。查：含有「Phenolphthalein 」（酚酞 ）成分之藥品，經評估結果，該成分有動物致癌之報告，但 無人體研究報告顯示有致癌性，惟因尚有其他可選擇之藥品 ，故經行政院衛生署於95年11月7 日以衛署藥字第09503438 67號公告，於96年10月30日廢止含該成分之藥品許可證。藥 商、藥局及醫療機構，應自正式公告廢止起立即停止輸入、 製造、批發、陳列、調劑、零售，其製造或輸入之業者，並 應於3 個月內收回市售品，連同庫存品依藥事法第79條規定 辦理，有行政院衛生署食品藥物管理局100 年5 月13日FDA 藥字第1000026376號函及其附件之公告在卷可稽（見本院上 訴卷第88至89頁），則「Phenolphthalein 」（酚酞）自96 年10月30日經行政院衛生署廢止含該成分之藥品許可證，即 不得輸入、製造，應可確定。又本院函經濟部查詢有關酚酞 可否於一般化學工廠購得及其使用之用途？經經濟部工業局 函復：「經查曉園出版社1992年5 月出版之『化學化工百科 辭典』載明：酚酞主要用途為『酸鹼指示劑，實驗試劑、醫 藥（瀉藥) 』，另查國內並無廠商產製，其使用者大都為政 府檢驗單位、醫療院所、學校、法人及廠商等研究或檢驗單 位，據財團法人工業技術研究院表示其使用之試劑可購自於 化工原料行」，此有該局101 年6 月20日工化字第10100533 690 號函在卷足稽（見本院上更一卷第57頁) ；按酚酞既可 購自於化工原料行，用於酸鹼指示劑，實驗試劑之使用，則 酚酞應非屬管制物品，惟依行政院衛生署上開函96年10月30 日廢止含酚酞之藥品許可證起，酚酞即不可使用於藥品上， 如將之使用於藥品上，自屬管制藥品，應可確定，是被告蔡 德華所辯：酚酞非屬管制藥品云云，自非可採。另酚酞國內 無廠商製造，均由國外進口，如上所述，而被告蔡德華自98 年起至99年5 月間，總共向優克得化工公司負責人張國良購 得百瓶以上500 克裝之酚酞等情，亦據證人張國良於本院證 述屬實（見本院上更一卷第71至73頁) ，並有送貨單1 份在 卷足稽（見本院上更一卷第54頁) ，是被告蔡德華所辯：酚
酞係向設在桃園縣桃園市之國內廠商優克得化工有限公司購 得乙節，自屬可信。又依證人即原審同案被告林孟君於調詢 時之陳述，就「SVS 」膠囊60顆包裝1 盒以1,420 元出售與 藥局，而建議店家之售價為3,560 元（見偵一卷第137 頁） ，及本件之經營模式係由業務人員前往各地藥局、藥粧店鋪 銷公司產品，公司則提供每月2 萬元之底薪保障加上銷售金 額12％之業務獎金與業務推銷人員等語（見偵一卷第139 頁 背面），顯可見被告蔡德華等人製造本件各偽藥後，僱請業 務人員推銷販售，確有營利之意圖無疑。從而，本件事證明 確，被告蔡德華上開各犯行，均已洵堪認定，應分別依法予 以論科。
三、按藥事法所稱禁藥，係指經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，及未經 核准擅自輸入之藥品。所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有 未經核准，擅自製造之情形者，藥事法第20條第1 款、第22 條第1 項第1 款、第2 款前段均有明文規定。而依同法施行 細則第6 條規定，上開第22條第2 款所稱未經核准擅自輸入 之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第39條 規定核發輸入許可證者。又藥事法第82條第1 項之製造偽藥 罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑 型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法 院96年度台上字第2947號判決意旨參照）。茲查，被告蔡德 華將所未經核准取得許可證含有「Sibutramine 」、「Thio aidenafil 」等藥品成分之原料粉末，擅自從大陸地區購買 含該等藥品成分之藥品原料，而以空運快遞方式，逕將該等 藥品輸入來臺，該等藥品自屬上開所規定之禁藥；而再與向 張國良購得之「Phenolphthalein 」（酚酞）等原料，委託 「全家慶公司」、「金佳鋒公司」製作成膠囊，揆諸前開見 解，該等行為除構成輸入禁藥外，並屬「製造」藥品之行為 ，而其未經核准製造藥品，該藥品自屬藥事法第20條第1 款 所稱之偽藥。又台灣地區與大陸地區人民關係條例業於81年 7 月31日制定公布，並自同年9 月18日施行。該條例第40條 第1 項明定：「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品， 以進口論，其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理 等，依輸入物品有關法令之規定辦理」；其施行細則第55條 復明示：「本條例第40條所稱有關法令，指商品檢驗法、動 物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海 關緝私條例及其他相關法令」。是於被告蔡德華行為時，藥 事法所稱「輸入」，係包含自大陸地區輸入之情形。核被告 蔡德華所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪及輸入
禁藥罪、同法第83條第1 項之販賣偽藥罪；被告蔡德華與卓 育賢間，就製造偽藥部分；被告蔡德華與卓育賢、林孟君間 ，就販賣偽藥部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告蔡德華利用不知情之鄭銀源及王淑靜製造偽藥、及雇 用不知情之業務員李佳法、林建成、蕭棋禧、張文曲、黃順 傑、簡士傑等人，販賣系爭產品之部分，均屬間接正犯。又 刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪， 避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決意 旨參照）。被告蔡德華先後多次自大陸地區將禁藥輸入來台 之輸入禁藥罪、及被告蔡德華多次製造偽藥及販賣偽藥之犯 行；於行為概念上，均係在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，具有反覆性及延續性，侵害之法益亦屬同一， 且自始即均係基於單一之意思及目的，並以同一方式反覆延 續所為，應就反覆多次輸入禁藥來台及製造偽藥、販賣偽藥 之犯行，均評價為集合犯，而各僅論以一罪。再按，刑法上 一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對 於同一不法要素予以刑罰之過度評價，其所謂「同一行為」 係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正 刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結 果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形 ，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判 決意旨）。而藥事法第82條第1 項規定之「製造」、「輸入 」行為，與之同法第83條第1 項規定之「販賣」行為三者間 ，本應即屬各別獨立之行為，就其性質或結果而言，相互間 並非當然含有彼此行為之成分或為其結果，尚難謂其間有吸 收關係。惟依上揭說明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後， 為免如按數罪併罰處罰，而有刑罰過度評價問題，且考量被 告蔡德華其最終目的，仍係欲將自大陸地區輸入來台之系爭 禁藥予以製造再販賣牟利是被告本諸單一之目的而為，其等 上開各行為間，確有實行之行為完全或局部同一之情形，爰 參照最高法院上開見解，依想像競合犯論擬，應較符合前揭 刑法修正刪除牽連犯後之修法精神。故其等所犯上開三罪， 應依想像競合犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。至檢察
官另移送併辦部分（即99年度偵字第30922 號），與本件經 起訴且上開論罪之部分，屬事實上同一之案件，為起訴效力 所及，本院自應併予審理，附此敘明。
四、原審據以對被告蔡德華論罪科刑，容非無見；惟查：㈠、製 造偽藥與販賣偽藥之各犯罪行為，係屬數個獨立行為，難謂 有低度行為與高度行為吸收之關係（最高法院77年台上字第 5939號、73年台上字第5580號判決意旨參照）；倘行為人製 造偽藥，並予販賣情形，應依刑法第55條想像競合犯關係， 從一較重之製造偽藥罪處斷，已如前述；原判決謂被告蔡德 華所犯製造偽藥與販賣偽藥二罪，其販賣之低度行為應為製 造之高度行為所吸收，祇論以製造偽藥罪，其法律見解有欠 妥適。㈡、酚酞係被告購自張國良，而非自大陸輸入，如上 所述，原判決認被告自大陸輸入酚酞，亦有未合。被告蔡德 華上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無 理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於 被告蔡德華部分撤銷改判。爰審酌被告蔡德華多年從事健康 食品、藥品等業務，竟不知善用其專業知識，為貪圖不法獲 利，製造、販賣偽藥，且系爭產品含有諾美婷、酚酞等成分 ，對人體極可能產生不良之影響、作用，其等僅為自己不法 所得，嚴重危害他人身體、健康，被告蔡德華為本件主要行 為人，自大陸地區輸入系爭藥品成分之原料，並為主要之經 營發起人；又本件販售期間自98年12月間至99年5 月間，銷 售之對象為全省1 千多家藥局，獲利甚鉅，造成全民健康損 害及潛在之危害至鉅；惟衡以被告蔡德華始終均能坦承犯行 ，足見已有悔意之犯後態度，暨其等犯罪之動機、目的、手 段、所得利益，及被告蔡德華未有科刑之前案紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及被告蔡德華係患有輕 度視障之殘障人士等一切情狀，量處被告蔡德華如主文第二 項所示之刑。然被告蔡德華於本件係居於主導、發起之地位 ，亦係主要之獲利者，且其所製造販售之部分藥品並已使服 用民眾產生心悸與暈眩等身體不適之症狀，兼衡其所為製造 偽藥並販賣之犯行，對社會大眾健康所潛藏之危機與損害， 及其影響範圍，實不下於「塑化劑」、「起雲劑」所造成之 恐慌及危害，是本院認被告蔡德華雖表明願支付公庫一定金 額，且其為輕度視障之殘障人士，然就本件情節而言，仍不 宜為緩刑之宣告，附此敘明。
五、按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷 燬之」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽 查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行 政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得
越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關 沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高 法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738 號判決意 旨參照）。扣案之如附表所示之未經核准製造之偽藥，迄今 仍查扣在案尚未經行政機關沒入銷燬，而上開扣案之偽藥既 均為被告蔡德華製造所得而為其所有，且如附表所示之現金 及存款金額部分，係為被告等所有且因犯罪所得之物，亦經 被告蔡德華於本院前審審理時供述不予爭執在案（見本院上 訴卷第109 頁），爰均併依刑法第38條第1 項第3 款規定（ 原判決贅載第2 款），在被告蔡德華所犯製造偽藥罪刑項下 ，予以宣告沒收。又本件查扣之物，除現金及存款外，均屬 成品及半成品之偽藥，而無藥事法第88條所規定供製造、調 劑偽藥、禁藥之器材，自無從依該條規定沒收；另原判決附 表所示未標明成分或品名之不明藥物，既無法證明是否為禁 藥偽藥，亦不併予沒收，均附此敘明。
六、公訴人認被告亦自大陸輸入酚酞，此部分亦涉有輸入禁藥云 云。惟酚酞非屬管制藥品，可於化工材料行購得，而被告係 於國內購得本案之酚酞，如上所述，此部分自不成立輸入禁 藥罪，又公訴人認被告此部分犯行，與前開論罪科刑部分有 想像競合犯裁判上一罪關係，此部分自不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
書記官 黃富美
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表：
1.現金814,580元。
2.蔡德華現金2,700元。
3.SVS黑色膠囊2箱（195922顆）
4.補精膠囊盒裝4箱（5280顆）
5.花仙子不明膠囊2箱（9900顆）
6.牛樟芝藥丸5箱（42924顆）
7.輕鬆S曲線藥品3箱（30480顆）
8.美夢成真膠囊1箱（1620顆）
9.窈窕纖美藥品1箱（4400顆）
10.SVS黑色膠囊120粒
11.纖之美膠囊60粒
12.美麗四重奏60粒
13.補精膠囊18粒
14.牛樟芝藥丸46粒
15.現金6,130元
16.YES SIR MAN 1盒（6粒）
17.現金96,717元
18.現金15,920元
19.現金169,200元
20.SVS膠囊試用包2包
21.現金186,200元。
22.配分粉原料1號 25.08公斤
23.配分粉原料1號 23.22公斤
24.配分粉原料1號 23.38公斤
25.配分粉原料2號 23.4公斤
26.配分粉原料2號 23.42公斤
27.配分粉原料3號 19.04公斤
28.配分粉原料3號 19.1公斤
29.配分粉原料3號 19.14公斤
30.配分粉原料3號 19.12公斤
31.配分粉原料3號 19.18公斤
32.配分粉原料3號 19.22公斤
33.SVS黑色膠囊半成品40.04公斤
34.SVS黑色膠囊10顆裝1046片
35.SVS黑色膠囊10顆裝1000片
36.SVS黑色膠囊10顆裝1000片
37.SVS黑色膠囊10顆裝1000片
38.SVS黑色膠囊10顆裝1000片
39.SVS黑色膠囊10顆裝 460片
40.SVS黑色膠囊10顆裝2200片
41.SVS黑色膠囊10顆裝2200片
42.三日東竹公司兆豐銀行岡山分行00000000000 帳號存款1,745 ,704元。
43.蔡德華中華郵政公司路竹一甲郵局00000000000000帳號存款4 47,421元。
44.卓育賢彰化銀行沙鹿分行00000000000000帳號存款115,186 元、玉山銀行大墩分行0000000000000 帳號存款107,679 元 、兆豐銀行沙鹿分行0000000000帳號109,433 元、臺灣中小 企銀忠明分行0000000000帳號存款115,067 元。45.林孟君合作金庫銀行沙鹿分行0000000000000 帳號存款10,43 6 元、中華郵政公司草屯郵局00000000000000帳號存款485,2 40元。
46.自蔡德華處扣得現金102,700元
47.自林孟君處扣得現金147,500元
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