臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上重訴字第22號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃興谷
選任辯護人 楊櫻花律師
上 訴 人
即 被 告 黃志祥
選任辯護人 陳建誌律師
上 訴 人
即 被 告 邱崇民
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上 訴 人
即 被 告 吳恒吉
鄧福民
上 2人共同
選任辯護人 劉家榮律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院99年度訴字第1020號中華民國100年8月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第33375 號、
99年度偵字2123、4600、10760 、16577 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於黃興谷、吳恒吉、鄧福民部分；暨黃志祥、邱崇民貳人有罪部分；暨黃志祥、邱崇民貳人原審附表編號⒓無罪部分；暨黃志祥原審附表編號㈠、㈦、㈩、、、、、、、無罪部分；暨邱崇民原審附表編號㈡、㈢、㈣無罪部分，暨黃興谷、黃志祥、邱崇民、吳恒吉肆人定應執行刑部分，均撤銷。
黃興谷犯如附表各編號所示之罪，共貳罪，各處如附表各編號「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年，扣案如附表編號⒓所示之物，沒收之。
黃志祥犯如附表各編號所示之罪，共貳罪，各處如附表各編號「主文欄」所示之刑；又犯如附表各編號所示之罪，共貳拾貳罪，各處如附表各編號「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑參拾年，褫奪公權玖年，扣案如附表編號⒈、⒉、⒊、附表編號⒈所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號⒓、附表編號⒌、⒎、⒏、⒑、⒒、⒔、附表編號⒉所示之物，均沒收之；未扣案門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM 卡）各壹支，均沒收之，如不能沒收時，與林仲函、邱崇民連帶追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣
陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案（與林仲函）販賣第一級毒品所得新臺幣捌佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林仲函之財產連帶抵償之；未扣案（與邱崇民）販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟捌佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與邱崇民之財產連帶抵償之；未扣案（與林仲函、邱崇民）販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林仲函、邱崇民之財產連帶抵償之。
邱崇民犯如附表編號㈠至㈣、㈦、㈧、㈩至、至所示之罪，共拾柒罪，各處如附表編號㈠至㈣、㈦、㈧、㈩至、至「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權參年，扣案如附表編號⒈、⒉、⒊、附表編號⒈所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號⒌、⒎、⒏、⒑、⒒、⒔、附表編號⒉所示之物，均沒收之；未扣案門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM 卡）各壹支，均沒收之，如不能沒收時，與林仲函、邱崇民連帶追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟捌佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與黃志祥之財產連帶抵償之；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與黃志祥、林仲函財產連帶抵償之。
吳恒吉犯如附表各編號所示之罪，共伍罪，各處如附表各編號「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權肆年。扣案如附表編號⒈、⒉、⒊所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號⒋、⒍、⒏、⒐所示之物、販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元，均沒收之。
鄧福民犯如附表編號㈠所示之罪，處如附表編號㈠所示之刑。
其他上訴駁回（即黃志祥、邱崇民貳人被訴如原審判決附表編號⒏、⒗、⒛、無罪部分，暨邱崇民被訴如原審判決附表編號㈤、㈥、㈨、、無罪部分）。
事 實
一、黃興谷、黃志祥、邱崇民、吳恒吉前均有多次犯罪經法院判 刑確定之紀錄，最近一次經徒刑執行完畢情形各如下： ㈠黃興谷部分：
民國94年間因肇事逃逸、酒後駕車而犯公共危險罪，經臺灣 高雄地方法院94年度交訴字第26號判決判處有期徒刑7 月、 拘役30日確定，於94年6 月30日入監執行，95年4 月5 日縮 刑期滿執行完畢。
㈡黃志祥部分：
⒈95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法
院95年度訴字第591 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執 行有期徒刑1 年4 月確定。
⒉95年間因犯公共危險罪，經同院95年度交簡字第926 號判決 判處有期徒刑4 月確定。
⒊上開⒈、⒉部分，經同院96年度聲減字第1366號裁定減為有 期徒刑6 月、3 月及2 月，定應執行刑有期徒刑9 月15日， 於95年2 月23日入監執行，96年7 月27日因縮刑期滿執行完 畢。
㈢邱崇民部分：
⒈85年間因非法販賣、吸用麻醉藥品及煙毒案件，經本院以86 年度上訴字第17號（臺灣高雄地方法院85年度訴字第2747號 ）判決判處有期徒刑5 年2 月、7 月、3 年2 月，定應執行 有期徒刑8 年5 月確定，於86年5 月15日入監執行，89年10 月26日因縮刑假釋出監付保護管束。
⒉前開假釋期間內，復於92年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣 高雄地方法院92年度簡上字第323 號判決判處有期徒刑10月 確定；又於92年間因犯業務過失致死罪，經同院92年度交訴 字第121 號判決判處有期徒刑8 月確定；兩罪合併經同院以 93年度聲字第126 號裁定應執行有期徒刑1 年4 月，並與前 開⒈部分假釋經撤銷所餘殘刑接續執行，於93年1 月9 日入 監執行。
⒊嗣執行期間因適用減刑條例，經同院以96年度聲減字第3917 號裁定就前開⒈部分所示吸用麻醉藥品、煙毒案件部分，減 為有期徒刑3 月15日、1 年7 月，並與不得減刑之非法販賣 麻醉藥品罪部分合併定應執行有期徒刑6 年9 月；就⒉部分 所示二罪，減為有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑8 月 ，於97年3 月7 日因縮刑期滿執行完畢。
㈣吳恒吉部分：
97年間，因違反入出國及移民法案件，經臺灣桃園地方法院 以97年度審易字第1778號判決判處有期徒刑6 月確定，於98 年4 月22日易科罰金執行完畢。
二、黃志祥（綽號「老二」）、黃興谷均明知海洛因為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，並為行政 院依懲治走私條例第2 條第4 項規定公告之管制進出口物品 （「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4 款 規定之管制進出口物品），未經許可不得運輸、持有、私運 進口。緣劉時吉（業經原審判處罪刑確定）基於販賣第一級 毒品以營利、運輸第一級毒品及私運管制物品入境之犯意， 於98年6 月中旬至98年8 月9 日之間，先後兩次按附表所 示時間、地點及內容，向身在越南、綽號「阿明」之不詳姓
名成年男子販入第一級毒品海洛因後，並邀同與其有共同運 輸第一級毒品、私運管制物品入境犯意聯絡之人黃志祥、黃 興谷、何明智（經原審另案判處罪刑確定），按附表各編 號「行為」欄所示分工方式，共同將海洛因運輸入境。嗣劉 時吉取得前開兩次販入私運入境之海洛因，並各於98年7 月 5 日、6 日間（即附表編號㈠所示行為完成後2 至3 日內 ）某時、98年8 月11日、12日間（即附表編號㈡所示行為 完成後2 至3 日內）某時，均以新臺幣（下同）1 萬元之價 格出售約半錢（1.875 公克）之海洛因予黃志祥，復於98年 11月2 日至99年3 月10日之間，按附表各編號所示之時間 、地點及內容，分別販賣第一級毒品海洛因予黃志祥、黃心 怡、吳恒吉、黃興谷等人共11次。嗣為警循線蒐證並向法院 聲請核發搜索票，於99年3 月23日上午10時30分許，在劉時 吉及其越南籍妻子武秋美容位在高雄市仁武區（即原高雄縣 仁武鄉，以下同）澄仁路212 巷3 號之住處執行搜索而查獲 ，扣得如附表編號⒈至編號⒒所示之物，繼於劉時吉位在 高雄市○○區○○路161 之31號12樓住處扣得其所有，供何 明智排出如附表編號㈡所示毒品海洛因使用後剩餘之甘油 浣腸即附表編號⒓所示之物；另在黃興谷位於高雄市仁武 區大全二巷4 之2 號住處扣得如附表所示之物。三、黃志祥、邱崇民（綽號「民仔」）均明知海洛因為毒品危害 防制條例列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣， 竟於98年9 月4 日至98年10月26日之間，由黃志祥單獨基於 意圖營利販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，或與邱崇民 、或與林仲函（綽號「黑人」，另由檢察官通緝中），或與 邱崇民、林仲函2 人共同基於意圖營利販賣第一級毒品以營 利之犯意聯絡，各按附表各相關編號所示時間、地點及行 為分工內容，分別販賣第一級毒品海洛因予謝勝德、王秀鳳 、朱文鋒、王淑玲、鄧朝銘、黃青、曾麗真、劉信華等人共 22次（黃志祥參與者22次、邱崇民參與者17次）。嗣於98年 10月8 日下午6 時許，在高雄市鳳山區（原高雄縣鳳山市， 以下同）青年路地下道內查獲邱崇民1 次，並在邱崇民身上 扣得如附表各編號所示之物；嗣又為警循線持搜索票，於 98年11月3 日上午7 時55分許，在黃志祥所經營坐落高雄市 ○○區○○街之「超級光洗車場」違章鐵皮屋內查獲，扣得 如附表各編號所示之物，林仲函則趁亂逃逸。四、吳恒吉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，非經許可，不得持有、販賣；海洛因為同條例列管之 第一級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，竟與其外甥鄧福 民共同基於意圖營利販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於
98年10月20日，按附表編號㈠所示之時間、地點及行為內 容，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧福民之同學張均徽1 次；復單獨基於轉讓第一級毒品之犯意，於98年10月22日， 按附表編號㈡所示之時間、地點及行為內容，無償轉讓第 一級毒品海洛因供陳毅珍施用1 次；又單獨基於意圖營利販 賣第一級毒品以營利之犯意，於99年1 月4 日至99年1 月7 日之間，先後按附表編號㈢、㈣、㈤所示時間、地點及行 為內容，分別販賣第一級毒品海洛因予趙哲成、陳冠威共3 次。嗣於99年1 月7 日上午9 時5 分許，為警持搜索票於吳 恒吉與陳冠威甫在高雄市○○區○○路二段294 巷口附近完 成上揭第一級毒品海洛因交易時，當場查獲，先後在吳恒吉 身上，及其位在高雄市○○區○○路371 巷1 樓住處、同區 ○○路100 號之1 租屋處，分別扣得如附表各編號所示之 物。
五、案經高雄縣政府警察局（已改制為高雄市政府警察局）移送 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴
理 由
甲、程序部分：
一、被告黃志祥之辯護人主張：劉時吉、黃興谷、何明智、邱崇 民、黃青、劉信華、王淑玲、劉朝銘、蘇建國、謝勝德、王 秀鳳、曾麗真、朱文鋒等13人之警詢或檢察事務官詢問筆錄 ，為審判外陳述，均無證據能力等語。
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「 必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全 相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必 為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備 ，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」， 既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷 證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外 ，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述 內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言 （最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂
「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判 外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方 法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告 知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為 整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信 用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意 旨參照）。經查，劉時吉關於被告黃志祥、黃興谷參與運輸 毒品行為之細節，於本院審理時或稱不記得了；何明智關於 其是否有為運輸毒品之事實，其於警詢與原審審理時之陳述 ，並不相符；邱崇民關於其於98年10月8 日為警查獲時所扣 得之毒品海洛因5 包，是否為黃志祥交付其用以販賣之事實 ，其於警詢與原審審理時之陳述，並不相符；王淑玲、劉朝 銘及蘇建國3 人，關於購買毒品之細節，其等於原審審理時 稱不記得了；謝勝德關於黃志祥是否參與販賣毒品之事實， 其於檢察事務官詢問時與原審審理時之陳述，並不相符；王 秀鳳及曾麗真2 人，關於購買毒品時電話由何人接聽等事實 ，其等於警詢與原審審理時之陳述，並不相符，故其等於警 詢或檢察事務官詢問時之陳述，為證明被告黃志祥犯罪事實 存否所必要；另其等於受警方或檢察事務官詢問時，尚查無 何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱警詢或檢察事務官 詢問筆錄記載有何不符之處，故認劉時吉、何明智、邱崇民 、王淑玲、劉朝銘、蘇建國、謝勝德、王秀鳳、曾麗真等人 ，上開警詢或檢察事務官詢問時陳述之外部附隨環境或條件 ，應具有可信之特別情況。依上開說明，其等警詢或檢察事 務官詢問筆錄，均有證據能力。另黃興谷、劉信華、朱文鋒 等3 人警詢時與原審審理時之陳述，並無不符，依上開說明 ，不具「必要性」，故其等警詢筆錄，對被告黃志祥均無證 據能力。
㈡另按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者 ，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。是依本 條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查 時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證 據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得 適用上開第159 條之3 規定，認有證據能力，採為證據。此 所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺 之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實
質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一 供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其 他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95 年度台上字第4414號判決意旨參照）。查黃青前於警詢中指 陳向持用0000000000號行動電話之男子購買第一級毒品，嗣 經原審及本院依法按址傳喚、拘提均未到庭，故黃青有上開 所在不明而傳喚不到之情形，另黃青警詢筆錄，並查無有何 違反法律規定程序或非出於其自然發言之情形，故其警詢筆 錄應具備上開所稱之「必要性」及「可信性」，而有證據能 力。
㈢再按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別 知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或 數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或 書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不 同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以 言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。 而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規 定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。 又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之 方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面， 性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有 證據能力。卷附之臺灣驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、法務部調查 局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品 檢驗鑑定書等，分別係檢察官所選定之鑑定機關，或依臺灣 高等法院檢察署檢察長、臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其 轄區內毒品相關之鑑定，係事前概括囑託為鑑定機關，則該 等鑑定書面報告，依上開說明，均具有證據能力。 ㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐
富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意 為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院 審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形 ，故依前開規定，均得為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
（壹）關於事實部分（即附表部分）：
一、訊據被告黃志祥，矢口否認有此部分之犯行，辯稱：何明智 有叫我幫他辦護照，但我只有於何明智第一次出國時，有帶 他去旅行社買過一次機票，確實的時間我忘記了，其他行為 我均未參與云云（見原審99年11月12日準備程序筆錄，原審 卷一第265-267 頁）；訊據被告黃興谷於本院審理時，坦承 有於附表編號㈠、㈡所示時間，知情而為如該等編號「行 為」欄內所示之行為，惟辯稱：我應該是幫助犯，而非共同 正犯云云（見本院100 年12月15日準備程序筆錄，本院卷一 第152 頁），辯護人則為其辯護稱：被告係以幫助運輸第一 級毒品之犯意而參與為何明智辦護照及開車之行為，該等行 為為犯罪構成要件以外之行為，故被告應為幫助犯云云（見 100 年9 月16日上訴理由狀，本院卷一第10-18 頁；本院10 1 年6 月29日審判筆錄，本院卷二第133 頁背面-134頁背面 ），被告黃興谷於原審審理時，則坦承上開犯罪事實，並供 承：我載何明智到機場，及到機場接他回來；還有帶他去辦 護照，因為只有我有車，他們叫我載他去辦護照或載他到機 場並接機，我也知道何明智要去越南夾帶毒品回國等語（見 原審100 年5 月24日審判筆錄，原審卷三第60頁），其於偵 訊時並稱：何明智自己想要去越南夾帶毒品，就透過黃志祥 向劉時吉推薦，因為那時候我有在黃志祥經營的洗車場那邊 出入，何明智跟黃志祥講時我有聽到，何明智跟黃志祥說問 看看劉時吉那邊需不需要「鳥人」，「鳥人」就是空中飛人 去夾帶毒品的，我當時聽了就知道意思了。那時候因為只有 我有車，我就載黃志祥和何明智去一間旅順旅行社辦護照， 我載他們去以後，我有下車跟他們一起去辦護照，第二次去 退機票時，有留我的聯絡方式，因為回來時有誤程，所以他 們在當地又有買機票。兩次我都有載他們去辦理出國的事情 。後來我載何明智去高雄小港機場，何明智回來也是我載他 回來的。第一次載他回來是回黃志祥在鳳山的洗車場，何明 智去廁所排出4 顆海洛因。第二次也是我載何明智去機場，
並載他回來，但這次回來是載去劉時吉大寮的家，也是以同 樣方式排出來等語（見99年3 月24日偵訊筆錄，偵四卷第41 -47 頁），其於警詢時亦為與偵訊時相符之供述（見99年3 月23日警詢筆錄，警一卷第105-114 頁）。經查： ㈠原審共同被告劉時吉於偵訊時證稱：99年3 月23日在我住處 扣到的海洛因，是之前何明智去越南帶回來剩下的。何明智 當時拜託黃志祥看我在越南有沒有認識的人可以夾帶毒品進 來，我說有，何明智就幫我去越南帶海洛因回來。黃志祥介 紹何明智給我認識，黃志祥、黃興谷去辦簽證，我於98年6 月中旬聯絡越南那邊一個綽號叫「阿明」的台灣人，我告訴 「阿明」何時我這邊的朋友要過去，請他去接機，我與「阿 明」談好以28萬元的代價購買4 粒各重1 兩（37.5公克）之 海洛因，何明智出發前2 天「阿明」會派一個叫「小紅」的 女子約我把錢拿到高雄市六合夜市的遊藝場交給「小紅」， 她告訴我在台灣何時去接人，我再告訴黃志祥，黃志祥才叫 黃興谷去小港機場接人，何明智出國也是黃興谷去小港機場 接人，黃興谷知道何明智出國是要去運海洛因回來。何明智 第一次帶4 顆海洛因回來，在黃志祥的洗車場排出來的，排 出來後我就拿走，在我租住處扣到的甘油浣腸是何明智第二 次去越南帶海洛因回來時，我與黃興谷一起去機場接人，何 明智本來要排4 個出來，他說肚子不好，半路跑掉一個，要 回去我大寮住處的路上，何明智說他肚子不舒服，就在路上 買甘油浣腸一盒，剩下的就放在我家。我拿5 萬元給何明智 作為代價。是因為黃志祥一直拜託我，說我在越南有門路， 他說他要賺錢，他賣，我賺吃的等語（見99年3 月24日偵訊 筆錄，偵四卷第57-62 頁），並經原審勘驗劉時吉上開偵訊 錄音與其偵訊筆錄記載相符，亦有原審99年11月9 日勘驗筆 錄在卷可稽（見原審卷一第257-258 頁），而其於警詢時， 亦為與偵訊時大致相符之陳述（見99年3 月23、24日警詢筆 錄，警一卷第5-7 頁、第13頁）。而劉時吉上開所證，並有 在其住處及租住處扣得之如附表編號⒈、⒓之物可資佐證 ，與被告黃興谷上開供述，亦大致相符，而非不能採信。 ㈡又何明智於98年9 月12日警詢時供稱：我有幫劉時吉到越南 運輸海洛因回台灣。第一次是於98年6 月29日出境，同年7 月3 日入境，第二次是同年8 月5 日出境，同年月9 日入境 ，每次約帶4 顆，塞進肛門中，每顆1 兩重，每次報酬約5 萬元等語（見偵五卷第2-6 頁），而何明智此部分供述，亦 與劉時吉及被告黃興谷上開供述相符，亦非不能採信。 ㈢而何明智曾於98年6 月29日自高雄出境，於同年7 月3 日自 高雄入境，再於同年8 月5 日自高雄出境，於同年月9 日自
高雄入境之事實，有何明智入出境資料附卷可憑（見偵四卷 第88頁），又證人即旅順旅行社職員邱素蘭於警詢時稱：我 於98年6 月初及同年8 月2 日，曾辦理何明智二次出國前往 越南旅遊事宜，何明智有跟其他2 位男子一起來辦證件，費 用都是陪同辦理出國事宜的人支付的，何明智第二次出國回 程並沒有搭乘我們公司所定的班機。何明智本身沒有留聯絡 電話，但他有留下0000000000、0000000000、00-0000000的 電話聯絡，聯絡人為一位黃先生等語（見98年2 月8 日警詢 筆錄，警一卷第322-324 頁）。又何明智其後雖否認有到越 南運輸毒品之事，但仍坦承：由被告黃志祥為其支付前往越 南的旅費，及在旅順旅行社辦理出國事宜時，所留下的0000 000000、0000000000行動電話係被告黃志祥使用之電話等語 （見98年12月15日警詢筆錄，警一卷第66-72 頁），另於98 年11月3 日警方在高雄市○○區○○街被告黃志祥所經營之 「超級光洗車場」執行搜索時在場之被告黃志祥之友人黃心 怡，其於偵訊時亦證稱：0000000000號行動電話是被告黃志 祥向我借去使用的等語（見98年11月3 日偵訊筆錄，偵一卷 第32-33 頁）；另被告黃志祥於98年10月7 日11時24分55秒 時，曾使用0000000000號行動電話撥打給旅順旅行社之00-0 000000號電話，其內容為：
B（旅行社職員）：喂。
A（黃志祥）：旅行社嗎？
B：對。
A：請問一下，我小弟機票退票錢下來了沒有？何明智。 B ：何明智，還沒有，我不是跟你說過這可能要三個月以上 。搞不好要半年以上。
A：哪有這樣？
B：退票都是這樣，不是我們這樣，每家都是這樣。 A：好的。
此有該通話譯文在卷可稽（見偵二卷第90頁）。 ㈣據上，可知何明智確有於上開時間，二次自高雄來往越南之 事實，且被告黃興谷上開自白，也與劉時吉、何明智2 人上 開陳述相符，並與邱素蘭上開所證相符，且與上開何明智入 出境紀錄相符，又與被告黃志祥與旅順旅行社之電話通話內 容相符，而可以採信，並應與事實相符。則被告黃志祥有為 劉時吉介紹何明智擔任前住越南運輸海洛因回台灣俗稱「鳥 人」之工作，被告黃志祥、黃興谷2 人對此知情，仍為何明 智辦理護照、購買機票，被告黃興谷又駕車載送何明智出境 、入境，何明智第一次夾毒品入境後，又係在被告黃志祥經 營之上開洗車場取出毒品後交付劉時吉等事實，均可認定。
再參諸被告黃志祥自承：我的毒品係向劉時吉購買，我跟劉 時吉約在高雄市鳳山區大智橋下花市進行交易。劉時吉先將 毒品交給我，我將毒品賣完後再將錢還給他等語（見98年11 月3 日警詢筆錄，警三卷第9-10頁），而何明智除係由被告 黃志祥介紹給劉時吉外，被告黃志祥又積極協助何明智辦理 赴越南之護照及購買機票，已如上述，則劉時吉上開所稱： 黃志祥一直拜託我，說我在越南有門路，他說他要賺錢，他 賣，我賺吃的等語，即非不能採信。故被告黃志祥介紹何明 智給劉時吉認識，並由劉時吉聯絡購買毒品事宜後，由何明 智赴越南取得毒品運送回台灣，被告黃志祥應亦有據此取得 毒品海洛因以供其販賣之意思之事實，應可認定。二、何明智於偵訊及原審審理時雖仍證稱：係由被告黃志祥及黃 興谷2 人帶我去辦理護照、購買機票，以及由被告黃興谷駕 車至機場接送等語，惟否認有自越南運輸第一級毒品海洛因 回台之事實，而改稱：我係到越南娶太太云云（見99年5 月 13日偵訊筆錄、偵四卷第161-164 頁；原審100 年1 月11日 審判筆錄，原審卷二第102-114 頁），但何明智上開翻異前 詞所陳述，除與先前陳述不符外，也與劉時吉、被告黃興谷 所陳述不符，且其二次去越南，結果均未娶得任何越南女子 即回台灣，則其此部分翻異前詞所證亦與常情不符，故認其 此部分翻異前詞所證，應不能採信，而不能為被告黃志祥、 黃興谷2 人有利之認定。
三、再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非 僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內， 對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯 不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦 屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默 示之合致亦無不可。查何明智分別於附表編號㈠、㈡所示 時間，自越南運送第一級毒品海洛因進入台灣，雖由劉時吉 聯絡購毒事宜，但係因被告黃志祥得知劉時吉有管道在越南 取得海洛因，因而介紹何明智為劉時吉自越南取得海洛因回 台，以便於其再向劉時吉購得海洛因，其又與知情之被告黃 興谷共同為何明智辦理護照及購買機票，而協助何明智自越 南取得毒品回台，何明智回台後，被告劉興谷又駕車自機場 搭載何明智先後至被告黃志祥經營之洗車場或劉時吉居住處 取出藏放在何明智肛門內之海洛因，而完成整個自越南運輸
第一級毒品海洛因進入台灣之行為，則被告黃志祥與黃興谷 2 人對於何明智所為之兩次運輸第一級毒品行為，顯係與劉 時吉、何明智等人間有共同完成運輸毒品行為之犯意聯絡， 並分別分擔行為之一部，其等相互有利用他人之行為，以達 運輸犯罪之目的，依上開說明，被告黃志祥、黃興谷2 人自 應對於全部所發生之結果，共同負責，而為共同正犯，非僅 係幫助犯。被告黃志祥辯稱：不知情而未參與云云，尚不能 採信；被告黃興谷辯稱：應係幫助犯而非共同正犯云云，亦 不能採。綜上所述，被告黃志祥、黃興谷2 人此部分犯行， 均事證明確，其等此部分之犯行，應堪予認定。（貳）關於事實部分（即附表部分）
一、被告邱崇民所犯如附表編號㈠至㈣、㈦、㈧、㈩至、 至所示之17次販賣第一級毒品犯行部分，其於98年11月23 日警詢時自白稱：我是幫黃志祥將毒品送給購毒者進行交易 ，我再把交易所得交給黃志祥等語（見警一卷第235-240 頁 ）；又於同日偵訊稱：黃志祥叫要買毒品的人打給綽號「黑 人」的林仲函，他有拿一支手機給林仲函，有人要買毒品打 給林仲函後，林仲函會打電話告訴我地點，黃志祥就拿毒品 給我們。我們收完錢後給黃志祥，黃志祥會拿毒品免費給我 施用。我從98年9 月初開始賣，賣到98年10月底等語（見偵 一卷第104-109 頁）；又於100 年6 月28日原審審理時稱： 我認罪。我是幫忙送毒品，叫我送給誰，我就送給誰等語（ 見原審卷三第133-143 頁），再於本院審理時，除仍坦承原 審判決有罪之部分外，並就附表編號㈡、㈢、㈣、等原 審判決無罪部分，亦不否認，僅表示：因為次數太多，故不 確定此等部分是否有送等語（見本院101 年6 月29日審判筆 錄，本院卷二第130 頁背面）。依被告邱崇民上開供述，可 認被告邱崇民於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均自白此 等部分之犯罪。
二、又被告邱崇民確有參與上開部分之販賣第一級毒品犯行，亦 有如附表各相關編號之通訊監察譯文等附卷可稽，且與附 表各相關編號所示購毒者之陳述大致相符，且如附表編 號㈡、㈢、㈣等販賣給王秀鳳部分，當時與王秀鳳電話聯絡 之人為被告邱崇民，業經本院勘驗電話通話錄音而為認定， 亦有如附表編號2-7 所示之通訊監察譯文及本院勘驗筆錄 附卷可稽（見本院101 年3 月1 日、同年3 月29日勘驗筆錄 ，本院卷一第188-192 頁、第211-212 頁）；又如附表編 號販賣給黃青部分，係先由黃青與林仲函電話聯絡後，林 仲函再以電話通知被告邱崇民前往交易之事實，亦有如附表 編號25-27 之通訊監察譯文附卷可稽。據此，已可認定被
告邱崇民上開自白應與事實相符，而可以採信。此外，被告 邱崇民於98年10月8 日第1 次被警查獲時，亦有如附表各 編號所示之物扣案可憑，而其中編號⒈所示之物，確係毒品 海洛因，有法務部調查局98年11月17日調科壹字第09823031 010 號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽（見99偵4600號卷第 6 頁），該毒品係被告黃志祥交付給被告邱崇民交易使用， 以及其中編號⒉之門號0000000000號行動電話1 支，係被告 黃志祥交給被告邱崇民預備作為販賣海洛因使用等情，亦經 被告邱崇民所供明（見98年11月23日警詢、同日偵訊筆錄， 警一卷第235-240 頁、偵一卷第104-109 頁）。綜上所述， 被告邱崇民之上開與被告黃志祥共同或與被告黃志祥、林仲 函共同販賣第一級毒品之犯行，均事證明確，而可以認定。三、另訊據被告黃志祥，則矢口否認有何如附表各編號所示之 22次販賣第一級毒品犯行，辯稱：我並無販賣海洛因之行為 ，在「超級光洗車場」查到的東西是我的，但行動電話有的 不是我的，因為在我那裏出入的人很多，可能朋友在我那裏 看電視、喝酒後忘了帶回去。至於夾鏈袋是我用來測量毒品 的份量，以免過頭云云（見原審100 年7 月29日審判筆錄， 原審卷三第313 頁），辯護人則為其辯護稱：本案購毒者之 證詞，均不足以證明被告黃志祥有販賣第一級毒品犯行云云