臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1943號
上 訴 人
即 被 告 林芯瑤
蔡羽瑄
游賀香
共 同
指定辯護人 義務辯護人吳文豊律師
上 訴 人
即 被 告 江奇凌
選任辯護人 葉武侯律師
上 訴 人
即 被 告 曾柏軒
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 林郁舜
選任辯護人 顏萬文律師
上 訴 人
即 被 告 江合敏
選任辯護人 陳豐裕律師
上 訴 人
即 被 告 許峯誠
選任辯護人 黃奉彬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院100 年度訴字第450 號中華民國100 年10月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第2055、20
56、2057、2058、2059、2379、3091、3092、3234、3756、3757
號；100 年度少連偵字第30、31、33號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於林芯瑤、曾柏軒、蔡羽瑄、林郁舜、江合敏、許峯誠部分；及江奇凌附表二編號1 、2 部分、游賀香附表五部分，暨其2 人定執行刑部分，均撤銷。
林芯瑤犯附表一編1 至23所示之罪，各處附表一編號1 至23「本院判決結果」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年；扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收之；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣肆仟陸佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之如附表七編號1 至7 所示之物，均沒收銷燬之；扣案之如附表七編號8 至11所示之物均沒收之；未扣案之門號0000000000行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
江奇凌犯附表二編1 、2 所示之罪，各處附表一編號1 、2 「本院判決結果」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年拾月；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬玖仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之如附表八編號1 至4 所示之物，均沒收銷燬之、附表八編號21所示之物沒收之。曾柏軒犯附表三及附表四編號1 至16所示之罪，各處附表三及附表四編號1 至16「本院判決結果」欄所示之刑；又犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑拾年；未扣案之附表三販賣毒品所得合計新臺幣貳萬貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之附表四編號1 至16共同販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟捌佰元與蔡羽瑄連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡羽瑄之財產連帶抵償之；扣案之附表九編號1 至4 及附表十編號1 、2 所示之物均沒收之。蔡羽瑄犯附表四所示之罪，各處附表四「本院判決結果」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年；未扣案之附表四編號1 至16共同販賣毒品所得合計新臺幣貳萬壹仟捌佰元與曾柏軒連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與曾柏軒之財產連帶抵償之；附表四編號17販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案附表十編號1 、2 所示之物均沒收之。
游賀香犯附表五所示之罪，各處附表五「本院判決結果」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾月；未扣案之附表五販賣毒品所得合計新臺幣肆仟捌佰元與少年李○豪連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與少年李○豪之財產連帶抵償之。林郁舜犯附表六編號1 至7 所示之罪，各處附表六編號1 至7 「本院判決結果」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年；未扣案之附表六編號1 至7 販賣毒品所得合計新臺幣陸仟貳佰元與許峯誠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與許峯誠之財產連帶抵償之；扣案附表十一編號1 至3 所示之物均沒收之。江合敏犯附表六編號8 至10所示之罪，各處附表六編號8 至10「本院判決結果」欄所示之刑。應執行有期徒刑叁年；未扣案之附表六編號8 至10販賣毒品所得合計新臺幣貳仟壹佰元與許峯誠連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與許峯誠之財產連帶抵償之；扣案附表十二編號1 至4 所示之物均沒收之。許峯誠犯附表六編號1 至10所示之罪，各處附表六編號1 至10「本院判決結果」欄所示之刑；又犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾年；未扣案之附表六編號1 至7 販賣毒品所得合計新臺幣陸仟貳佰元與林郁舜連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與林郁舜之財產連帶抵償之；未扣案之附表六編號8 至10販賣毒品所得新臺幣貳仟壹佰元與江合敏連帶沒
收之，如全部或一部不能沒收時，以其與江合敏之財產連帶抵償之；扣案之附表十一編號1 至3 及附表十二編號1 至4 所示之物均沒收之。
林芯瑤被訴犯附表一編號24部分，無罪。
曾柏軒被訴犯附表四編號17部分，無罪。
許峯誠被訴犯附表六編號11、12，及江合敏被訴犯附表六編號11部分，均無罪。
事 實
一、林芯瑤明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號2 至23所 示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編 號2 至23所示之購毒者（販賣時間、地點、金額、對象等， 均詳附表一編號2 至23所示）。又林芯瑤亦明知愷他命（俗 稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級 毒品之犯意，販賣第三級毒品愷他命予吳俊賢1 次（販賣時 間、地點、金額，詳附表一編號1 所示。無證據證明其因販 賣而持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上）。計林芯 瑤販賣第二、三級毒品所得，共新臺幣（下同）1 萬600 元二、江奇凌明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表二編號1 、2 所 示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予謝芯瑤、 謝○呈（82年8 月19日出生。販賣時間、地點、金額、對象 等，均詳附表二編號1 、2 所示），共計得款1 萬9,000 元 。
三、蔡羽瑄明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣；其 與曾柏軒亦均明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓。曾柏軒 竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別於如附表三 所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予附表三所示之 購毒者（販賣時間、地點、金額、對象等，均詳附表三所示 ，無證據證明其各次因販賣而持有之純質淨重為20公克以上 ），共計得款2 萬2,500 元。曾柏軒復與蔡羽瑄共同意圖營 利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別販賣第三級毒品 愷他命予附表四編號1 至16所示之購毒者（販賣時間、地點 、金額、對象等，均詳附表四編號1 至16所示。無證據證明 各次因販賣而持有之第三級毒品純質淨重達20公克以上），
共計得款2 萬1,800 元。蔡羽瑄復意圖營利，基於販賣第二 級毒品之犯意，販賣第二級毒品MDMA予附表四編號17所示之 購毒者（販賣時間、地點、金額、對象等，均詳附表四編號 17所示），得款500 元。曾柏軒另基於轉讓第三級毒品之犯 意，於100 年2 月8 日當日為警查獲前之某時許，在其位於 屏東縣屏東市○○街3 號2 樓之2 之租屋處內，無償轉讓數 量不詳之愷他命1 次（無證據證明純質淨重為20公克以上） 予蔡羽瑄施用。
四、游賀香（為後述行為時，尚未成年）明知愷他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法 販賣，竟與斯時未滿18歲之少年李○豪（82年7 月2 日出生 ），共同基於販賣第三級毒品之販意聯絡，販賣第三級毒品 愷他命予附表五所示之購毒者（販賣時間、地點、金額、對 象等，各詳附表五所示。無證據證明各次因販賣而持有之第 三級毒品純質淨重已達20公克以上），計共得款4,800 元。五、許峯誠、林郁舜、江合敏均明知愷他命係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣、 轉讓。許峯誠、林郁舜竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡，以由許峯誠負責提供愷他命，林郁舜負責接 聽電話與購毒者聯繫，並交付愷他命予購毒者之分工方式， 分別於附表六編號1 至7 所示之時間、地點，販賣第三級毒 品愷他命予附表六編號1 至7 所示之購毒者（販賣時間、地 點、金額、對象等，各詳附表六編號1 至7 所示。無證據證 明各次因販賣而持有之第三級毒品純質淨重為20公克以上） ，計共得款6,200 元。許峯誠另與江合敏共同意圖營利，基 於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以由許峯誠提供毒品愷他命 ，江合敏則負責交付愷他命之分工方式，分別於附表六編號 8 至10所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予附表六 編號8 至10所示之購毒者（販賣時間、地點、金額、對象等 ，各詳附表六編號8 至10所示。無證據證明各次因販賣而持 有之第三級毒品純質淨重為20公克以上），計共得款2,100 元。許峯誠另基於轉讓第三級毒品之犯意，於100 年3 月7 日20時許，在其位於屏東縣屏東市建國市場附近之租屋處， 無償轉讓數量不詳之第三級毒品愷他命予江合敏1 次（無證 據證明純質淨重為20公克以上）。
六、嗣於100 年2 月9 日，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指 揮指揮內政部警政署刑事警察局偵八隊、內政部警政署刑事 警察局偵八隊、屏東縣政府警察局刑警大隊、屏東縣政府警 察局內埔分局、屏東縣政府警察局東港分局、臺南市政府警 察局善化分局、臺南市政府警察局第一分局、高雄港務警察
局刑事課等機關拘提林芯瑤、江奇凌、曾柏軒、蔡羽瑄到案 ，並持臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）法官核發之搜索 票，前往附表七至十所示之處所搜索，扣得各該附表所示之 物；另於100 年3 月9 日，經警拘提林郁舜、江合敏到案， 並持屏東地院法官核發之搜索票前往附表十一至十二所示之 處所搜索，扣得各該附表所示之物，始循線查悉上情。七、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局偵八隊、內政部警政署刑事警察局偵八隊、屏東縣政 府警察局刑警大隊、屏東縣政府警察局內埔分局、屏東縣政 府警察局東港分局、臺南市政府警察局善化分局、臺南市政 府警察局第一分局、高雄港務警察局刑事課等單位共同偵辦 後，由屏東縣政府警察局刑警大隊、臺南市政府警察局善化 分局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告林芯瑤、蔡羽瑄及其等之辯護人爭執證人吳俊賢、柯乃 絹、林郁舜於警詢之陳述；被告江奇凌及其辯護人爭執證人 林芯瑤、謝○呈於警詢之陳述；被告曾柏軒及其辯護人爭執 證人林郁舜於警詢之陳述；被告江合敏及其辯護人爭執證人 王雅惠於警詢之陳述；被告許峯誠及其辯護人爭執證人林郁 舜、江合敏於警詢之陳述部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑 事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。前 開各證人於警詢所為之供述，既分屬被告林芯瑤、蔡羽瑄、 江奇凌、曾柏軒、江合敏、許峯誠以外之人於審判外之陳述 ，且無刑事訴訟法第159 條之5 所列得為證據之情形，自應 認其等於警詢之陳述分別對各該被告而言，並無證據能力。二、另被告8 人及各辯護人於本院準備程序時，就卷附各項證據 （含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據 ）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能 力（見本院卷二第7 至30頁、第43至73頁、第90至121 頁） ，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之 具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議， 本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證
據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為 證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。貳、被告林芯瑤實體方面：
一、有罪部分：
㈠訊據被告林芯瑤固坦認有附表一編號2 至23所示之販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行，惟否認有附表一編號1 所示之販 賣第三級毒品愷他命予吳俊賢之犯行。辯稱：伊並未販賣愷 他命予吳俊賢，伊一向都只有販賣甲基安非他命，從未販賣 愷他命等語。經查：
⒈附表一編號2 至23所示之犯行，業據被告林芯瑤於警詢、偵 查、原審及本院審理時均坦認在卷（見16760 號警卷第9 至 16頁、100 年度偵字第2058號卷〔下稱2058號偵卷〕第11至 18頁，原審卷一第161 頁正面、原審卷三第87頁正面，本院 卷三第11頁反面、第239 頁正面至第249 頁正面），並經證 人即購毒者林冠宇、徐俊國、葉翀凌、鄭傑聰、楊長儒於警 詢及偵查中證述綦詳（林冠宇部分見16760 號警卷第143 至 149 頁、第150 至154 頁，100 年度他字第249 號卷〔下稱 249 號他字卷〕，卷一第272 至276 頁；徐俊國部分見1676 0 號警卷第225 至234 頁，249 號他字卷二第266 至26 9頁 ；葉翀凌部分見16760 號警卷第248 至252 頁、第253 至26 0 頁，249 號他字卷二第298 至301 頁；鄭傑聰部分見1676 0 號警卷第276 至288 頁、第253 至260 頁，249 號他字卷 一第147 至150 頁，原審卷三第16頁反面至第20頁反面；楊 長儒部分見16760 號警卷第117 至133 頁，249 號他字卷一 第222 至230 頁）；復有被告林芯瑤所持用之門號00000000 00號行動電話與證人林冠宇、徐俊國、葉翀凌、鄭傑聰、楊 長儒所持用之行動電話之監聽譯文在卷可按（見6760號警卷 第62至75頁）；且有附表七編號1 至7 所示之毒品（該等毒 品均係第二級毒品甲基安非他命，有凱旋醫院100 年5 月10 日高市凱醫驗字第15491 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可 按，見原審卷一第243 至244 頁）、編號11所示之行動電話 及編號12所示之販賣毒品甲基安非他命之款項扣案可資佐證 。是堪認被告林芯瑤此部分任意性之自白應與事實相符，而 可採信。
⒉被告林芯瑤雖否認有附表一編號1 之犯行，惟查： ⑴證人吳俊賢確有於附表一編號1 所示時地，向被告林芯瑤購 買價值500 元之第三級毒品愷他命之事實，業據證人吳俊賢 於偵查中結證稱：檢察官提示99年12月31日21時29分通訊監 察譯文，經我檢視後，是我向林芯瑤購買毒品並交易成功， 經過情形是我用0000000000號電話撥打林芯瑤的0000000000
號電話，我跟她說我過去她在屏東市○○路的租屋處找她， 我到的時候鐵門已經打開，我就直接上去找她，我向她買了 500 元的1 小包愷他命，這時候應該是晚上10點30分了，我 們一手交錢一手交貨，沒有合資購買等語明確（見249 號他 字卷二第37頁）。本院審酌當日檢察官偵訊時，除提示證人 吳俊賢與被告林芯瑤前開通聯譯文外，另提供吳俊賢與李○ 豪、游賀香等人之通聯譯文供其辨識，證人吳俊賢就各通通 聯係聯絡何事？有無向各通聯對象購買毒品？又係購買何種 毒品，均能一一詳加解釋，足見證人吳俊賢前揭有向被告林 芯瑤購買愷他命之陳述，應無誤記之可能，是其此部分之證 述，自具相當之憑信性。再佐以：證人吳俊賢斯時與被告林 芯瑤之通聯內容為：「吳俊賢：我現在去找妳。林芯瑤：好 。」（見16760 號警卷第68頁），顯示確有證人吳俊賢撥打 電話予被告林芯瑤，並向其表示欲過去找林芯瑤之事，益足 證證人吳俊賢前揭所述，應係真實。
⑵雖證人吳俊賢原審證稱：我沒有跟林芯瑤買過愷他命，至於 我之前跟檢察官說有跟林芯瑤買愷他命，是因為我到林芯瑤 的住處時，愷他命就放在桌子上，那時候林芯瑤的朋友也在 那裡，1 個叫「小黑」的人。所以我認為我是跟綽號小黑購 買，因為那時候以為是林芯瑤的，所以認為是林芯瑤跟「小 黑」一起販賣的等語（見原審卷二第139 頁) 。惟此不惟與 其前於偵查中所述不符，亦與前開其與被告林芯瑤通訊譯文 中顯示其欲購買毒品之對象係被告林芯瑤不符，是證人吳俊 賢此部分所述，核係事後迴護被告林芯瑤之詞，自無足採為 被告林芯瑤有利之認定。反而由證人吳俊賢上開證述，愈足 證明附表一編號1 所販賣之毒品為愷他命。
⑶又於被告林芯瑤住處，為警查獲之白色結晶粉末3 包（即附 表一編號8 至10所示之物），經送鑑定結果，確均為第三級 毒品愷他命，有凱旋醫院100 年5 月10日高市凱醫驗字第15 491 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可按（見原審卷一第24 4 頁) 。雖被告林芯瑤辯稱該扣案之愷他命係其施用所餘之 物（見原審卷三第85頁反面），惟被告林芯瑤經警查獲時所 採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結 果，僅呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，並無第三級毒 品愷他命陽性反應之情，有該公司100 年3 月2 日報告編號 KH/2011/0000 000號濫用藥物檢驗報告在卷（見249 號他字 卷一第350 頁），則被告林芯瑤是否有其所稱施用愷他命之 習，即非無疑。復酌以證人吳俊賢於偵查及原審均一再陳稱 ，係要向林芯瑤購買愷他命等語（見249 號他字卷二第36頁 、原審卷第139 頁正面至第140 頁正面），益足徵被告林芯
瑤販賣之毒品種類除甲基安非他命外，尚有愷他命無訛。從 而，被告林芯瑤上揭所辯，應係事後圖卸之詞，並無足採信 。
⒊按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且， 販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄 糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除 經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但 依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件 依諸卷附證據資料，固無從得知被告林芯瑤購入甲基安非他 命及愷他命之價格，然衡情其並無購入價昂之毒品，無故提 供他人施用之可能；又販賣第二、三級毒品之法定刑度甚重 ，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告林芯瑤亦 無甘冒重典科刑之風險，無故出售第二、三級毒品海洛因予 前開各購毒者之可能，是被告林芯瑤確具營利之意圖，洵可 認定。至被告林芯瑤販賣海洛因所得，依附表一計算結果， 總計為1 萬600 元。
㈡查甲基安非他命、愷他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列之第二、三級毒品，被告林芯瑤上揭 販賣甲基安非他命及愷他命之所為，核各係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品罪（詳附 表一編號1 至23所示）。被告林芯瑤附表一編號2 至23所示 持有毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪（至被告林芯瑤持有附表一編號1 所示之 第三級毒品愷他命，既無證據證明其純質淨重已達20公克以 上，依毒品危害防制條例第11條第5 項之規定，並不成立犯 罪，自無其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題 ）。被告林芯瑤所犯上開23罪，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。再被告林芯瑤於偵查及審判中均自白有附表一編 號2 至10、12至23所示之販賣第二、三級毒品之犯行，有如 前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑
。另按，「毒品危害防制條例第17條第2 項規定：『犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係 指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中 均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為 必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司 法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含 延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂『自白』， 乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己 之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動 、簡單或詳細、1 次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於 偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。又上開於民 國98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，其立法目的係為使犯該條例第4 條至第8 條案件之刑 事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新 之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時， 採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪 以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事 項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。再刑事被告之基本 訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全 知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行 使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1 款前段規定 『訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。』此一訊問 被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於 偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告 知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未就被告所為特定犯行進 行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法 規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減 刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該 刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如 未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權 之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之 認定。」（最高法院100 年度臺上字第6148號判決意旨參照 ）。查本案檢警拘提被告林芯瑤到案後，就附表一編號11之 犯行，並未曾訊（詢）問林芯瑤，此有被告林芯瑤100 年2 月9 日、同月10日（2 次）、同月17日警詢，及同月10日、 同月17日、同年3 月24日偵訊筆錄在卷可稽，則雖被告林芯 瑤就附表一編號11之犯行，於偵查中未及自白，惟其嗣於本 院審理時既已自白，揆諸前開說明，仍應依毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，減輕其刑。另按，「刑法上之酌量 減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條
所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由」；又「刑法第59條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告 無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」最高法院28年上 字第1064號、51年臺上字第899 號判例意旨可資參照。辯護 人雖以被告林芯瑤販賣毒品對象僅限於同儕，且非大盤或中 盤毒販，爰請求就其販賣第二級毒品部分，依刑法第59條酌 減其刑。惟被告林芯瑤對於販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行，雖分別於警詢、偵查及法院審理時坦承犯行，有如上述 ，然販賣第二級毒品，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響 社會治安及國力甚鉅，況被告販賣甲基安非他命之次數多達 22次，實難認其犯罪情狀，在客觀上有足以引起一般同情之 情狀，故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告林芯瑤販賣 甲基安非他命部分之刑，尚難採納，附此敘明。 ㈢原審認被告林芯瑤附表一編號1 至23所示之犯行，罪證明確 ，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠原判決就被告林芯瑤 上揭犯行，有事實認定及法律適用違誤部分，詳見附表一編 號1 、2 、4 、5 、7 、11、14至17至20、22、23所示。㈡ 原判決就被告林芯瑤前開犯行有關扣押物品所載有所違部分 ，詳見附表七編號1 、7 、9 、14所示。㈢被告林芯瑤就前 開23次犯行，所得合計1 萬600 元，原判決認林芯瑤販賣毒 品所得，扣除附表一編號24部分外，共計9,600 元，亦有違 誤。㈣附表七編號11所示之行動電話，係被告林芯瑤所有， 供其販賣愷他命予吳俊賢（即附表一編1 之犯行）所用之物 （詳後述），原判決未於被告林芯瑤此次罪刑項下宣告沒收 ，亦有疏漏。被告林芯瑤上訴意旨指摘原判決量刑過重，非 無理由，原判決復有前開違誤之處，自應由本院將之撤銷改 判。爰審酌被告林芯瑤明知毒品甲基安非他命及愷他命對人 民健康危害甚鉅，猶為圖利而販售他人，不僅助長吸毒歪風 ，嚴重戕害他人身心健康，且影響社會治安及國力甚鉅，實 有不該；惟念其犯後就附表一編號2 至23所示之犯行均予坦 認，惟否認附表一編號1 之犯行；兼衡及被告林芯瑤販賣毒 品次數、各次販賣所得及數量等一切情狀，分別量處附表一 編號1 至23「本院判決結果」欄所示之刑。另按，刑法修正 將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑 罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤 解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別 刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價
、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、 罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之 期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以 杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此 內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院著有96年度臺 上字第7583號判決意旨參照）。復以，行為人以類似方法為 相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰 之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；又考 量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加 而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減 其刑罰之方式，當即足以評價被告行為之不法性之法理（即 多數犯罪責任遞減原則）。本院考量被告林芯瑤係79年5 月 出生之人（此有其年籍在卷），於為前開犯行時，年僅約20 歲，思慮難免不週，且其就所犯罪行，大部分均予坦認，又 係以類似方式實施本案，並衡以其本件犯罪之次數、販賣對 象及犯罪時間之密接程度，再酌以上揭多數犯罪責任遞減原 則，爰就被告林芯瑤前揭所犯23次罪行，定其執行刑為有期 徒刑8 年。
㈣沒收部分：
⒈扣案之附表七編號12所示之6,000 元，係被告林芯瑤犯附表 一編號3 至10、12、13所示之販賣第二級毒品罪所得（總額 ），業經被告林芯瑤於原審供陳甚明（見原審卷三第85頁反 面），是前開款項應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，於被告林芯瑤附表一編號3 至10、12、13各次販賣第二 級毒品罪刑項下，依各次販賣毒品所得分別沒收之。 ⒉被告林芯瑤附表一編號1 、2 、14至23各次販賣毒品所得， 雖未扣案，然因屬被告林芯瑤前揭販賣毒品犯罪所得之財物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其各次販賣 第二、三級毒品罪行項下，各自宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，均以其財產抵償之。至被告林芯瑤附表一編號11 所示之販賣第二級毒品之價金500 元，因證人鄭傑聰尚未交 付（此業經證人鄭傑聰於偵查中陳明在卷，見249 號他字卷 一第148 頁），被告林芯瑤就此次販賣毒品犯行，既尚未有 所得，自無庸予以宣告沒收（惟此並不影響被告林芯瑤此次 販賣第二級毒品犯行既遂之認定）。
⒊扣案附表七編號1 至7 所示之白色晶體，均係甲基安非他命 ，前已述及，為毒品；且係被告林芯瑤為本件販賣第二級毒 品甲基安非他命犯罪所餘之物（此亦經被告林芯瑤自陳在案 ，見原審卷三第85頁反面），應依毒品危害防制條例第18條
第1 項前段之規定，於被告林芯瑤最後1 次所為販賣第二級 毒品罪（即如附表一編號2 部分）所處罪刑項下，諭知沒收 銷燬之。另上開包裝第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋共 7 只，因其係直接包覆第二級毒品甲基安非他命，其內分別 沾有微量之第二級甲基安非他命殘留，難以析離，且無析離 之實益與必要，應視同為查獲之第二級毒品甲基安非他命， 一併宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之第二級毒品甲基安 非他命，既已滅失而不存在，自毋庸宣告沒收銷燬。 ⒋扣案附表七編號8 至10所示之白色晶體，經送驗結果，均為 第三級毒品愷他命，前亦述及，為違禁物，被告林芯瑤復自 陳係其所有（見原審卷三第85頁反面），應依刑法第38條第 1 項第1 款之規定，於被告林芯瑤販賣第三級毒品愷他命罪 （即附表一編號1 部分）所處罪刑項下，諭知沒收之。另上 開包裝第三級毒品愷他命之外包裝袋共3 只，因其係直接包 覆第三級毒品愷他命，其內分別沾有微量之愷他命殘留，難 以析離，且無析離之實益與必要，應視同為第三級毒品愷他 命，一併宣告沒收之；至上開送驗耗損部分之第三級毒品愷 他命，既已滅失而不存在，爰不另為沒收之諭知。 ⒌扣案附表七編號11所示之行動電話（含SIM 卡1 枚），係供 被告林芯瑤為附表一編號1 至13、15至23所示犯行所用之物 ，前已述及，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 於被告林芯瑤前開各次罪刑項下宣告沒收之。
⒍未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚），係 被告林芯瑤所有，業經被告林芯瑤供陳在卷（見1760號警卷 第2 頁），供其犯附表一編號3 、14所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，於被告林芯瑤此次罪刑項 下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⒎附表七除上開宣告沒收之物外，其餘所示之扣押物，均查無 證據足以證明與被告林芯瑤上開各次犯行有所關聯，自均不 為沒收之諭知。
二、無罪部分（即附表一編號24柯乃絹部分）： ㈠公訴意旨略以：被告林芯瑤意圖營利，基於販賣第三級毒品 愷他命之犯意，為附表一編號24所示之販賣第三級毒品愷他 命予柯乃絹之行為，因認被告林芯瑤此部分，亦涉犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一
般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第49 86號判例意旨參照）。
㈢訊據被告林芯瑤否認有前開販賣第三級毒品愷他命予證人柯 乃絹之事實。經查：據證人柯乃絹於偵查中結證稱：檢察官 提示99年11月27日18時24分監聽譯文，經我檢視後，這通電 話是我要向林芯瑤買愷他命，但是她在睡覺，是她的男友（ 按：指謝○呈）接的，我跟他買300 元，在他家附近的廣東 路上交易，是謝○呈拿毒品來給我，一手交錢一手交貨，就 單純跟他購買，不是合資或調貨，這是第一次跟他買毒品等 語（見249 號他字卷二第229 至230 頁）；復於原審證述： （99年）11月27號（下午）6 點24分這通話，是要跟林芯瑤 買愷他命，但是他在睡覺，是他男友接的，我跟他買300 元 ，是他家附近是謝○呈拿來交給我的，這次買的是愷他命等 語（見原審卷二第148 頁正面）。均表示伊於99年11月27日 18時24分，固曾撥打被告林芯瑤持用之門號0000000000號行 動電話，欲向林芯瑤購買愷他命，然因斯時林芯瑤正在睡覺 ，係由其男友謝○呈接聽電話並交付毒品。參以證人謝○呈 於警詢陳稱：經我檢視警方提示之99年11月27日18時24分35