臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度上易字第21號
上 訴 人 周孟萱
被 上訴 人 張正治
訴訟代理人 余道明律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國101年2月
10日臺灣花蓮地方法院100年度訴字第213號第一審判決提起上訴
，本院於101年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下 同）140萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠被上訴人於民國95年4月間，向上訴人支借170萬元，嗣後被 上訴人遲至97年間方清償10萬元，餘欠款160萬元每每藉故 拖延清償責任，經上訴人不斷追討，被上訴人方於99年1月 中旬交付以被上訴人之妻姜景文為發票人之支票2張（面額 各為20萬元、140萬元）作為清償，其中面額20萬元之支票 雖經如期兌現，但140萬元之支票竟於到期日後跳票，未獲 兌現。事後上訴人不斷聯繫被上訴人促其清償欠款，被上訴 人竟蓄意躲避，最後索性置之不理，故被上訴人確實尚積欠 上訴人140萬元之欠款。
㈡又上訴人否認曾有經營賭博網站乙情，被上訴人於95年4月 間向上訴人所支借之170萬元，保證只是短期週轉，並將借 貸金額指示交付予被上訴人所稱之友人收執無訛。嗣後被上 訴人亦確本於消費借貸關係，於97年間先清償10萬元，所欠 餘額160萬元之部分，被上訴人雖然每每藉故拖延其清償責 任，但經上訴人不斷追討，被上訴人原並未否認借貸之情， 況被上訴人亦確實曾於99年1月中旬，交付予上訴人以被上 訴人之妻（姜景文）為發票人之支票2紙作為清償，金額分 別係20萬元與140萬元。前揭20萬元之支票亦如期兌現清償 ，而140萬元之支票竟於到期後跳票，未獲兌現，足見被上 訴人確實依據兩造間之消費借貸關係，履行其債務人之清償 責任，可推定兩造間之消費借貸契約存在，自不容被上訴人 無端否認。
㈢被上訴人於原審答辯狀所附匯款單據，絕非被上訴人所稱之
「償還賭債」，而係訴外人張青峰對被上訴人清償之款項， 被上訴人刻意張冠李戴，企圖以其個人對外之賭債，蓄意胡 亂指摘轉移至與上訴人間單純之消費借貸關係，焉能據信？ 就此，上訴人雖曾於原審請求傳喚證人張青峰到庭說明，惟 原審竟草率未予證人詳細說明之機會，即令證人張青峰不用 再說了，著實令上訴人頗為錯愕，為此一併懇請鈞院傳喚證 人張青峰到庭仔細說明原委，以便釐清事實。再者，99年間 ，上訴人曾北上與被上訴人餐聚，席間對借貸乙情，僅表示 寬以時日絕對如數清償完畢，否則被上訴人倘若言而無信， 如何能繼續位居民意代表？
㈣再者，證人張青峰亦曾於100年8月5日，親至被上訴人之住 處探詢還款事宜，斯時被上訴人亦自承有140萬之借貸關係 ，如「哪有可能我要抓她毛病，如果我要抓她毛病不處理， 我頭一張就不處理了，我何必後面再跟她談分期，你們都不 信，現在才來說我抓她毛病。」、證人張青峰：「到法院告 ，傳我去，我是會實話實說。」、被上訴人：「沒關係，你 就實話實說，這樣你才有台階下。」、張青峰：「那140萬 你承不承認？…有沒有這140萬？」、被上訴人：「我票都 已經在你們那邊了，還能不承認嗎？」等對話。即可證被上 訴人亦自承積欠上訴人140萬元無訛，當時被上訴人是希望 就該借款能分期清償，但未獲上訴人同意，以致本案。 ㈤退萬步言，上訴人確有依據被上訴人之指示將借款交付予被 上訴人指定之友人收執，匯入被上訴人指定之帳戶，被上訴 人否認借錢，又無法舉證原因，顯係無法律上之原因而受有 利益，上訴人得依民法第179條不當得利之規定，請求被上 訴人返還該利益（擇一勝訴即可）。
三、證據：除援用於原審提出者外，補提訴外人張青峰與被上訴 人對話錄音譯本1份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 查上訴人於準備程序未到庭，亦未提出上訴理由，遲至準備 程序終結後，始提出上訴理由，依民事訴訟法第463條準用 第276條規定，上訴人上訴理由即不得於辯論中主張；次依 民事訴訟法第444條之1之規定：「上訴狀內未表明上訴理由 者，審判長得定相當期間命上訴人提出理由書。上訴人提出 理由書後，除應依前條規定駁回者外，第二審法院應速將上 訴理由書送達被上訴人。審判長得定相當期間命被上訴人提 出答辯狀，及命上訴人就答辯狀提出書面意見。當事人逾第 1項及前項所定期間提出書狀者，法院得命該當事人以書狀
說明其理由。當事人未依第1項提出上訴理由書或未依前項 規定說明者，第二審法院得準用第447條之規定，或於判決 時依全辯論意旨斟酌之。」準此，上訴人逾期提出上訴之理 由，鈞院得不予審酌。
三、證據：援用於原審所提出之證據。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人於95年4月間，以短期週 轉為由向伊借款170萬元，上訴人遂將上述借款金額依被上 訴人之指示匯入渠所稱之友人帳戶收執，但帳戶之名稱已不 復記憶，嗣被上訴人遲至97年間方清償10萬元，經上訴人不 斷追討，始於99年1月中旬再交付以被上訴人之妻姜景文為 發票人之支票2張（面額各為20萬元、140萬元）作為清償， 其中面額20萬元之支票雖經如期兌現，但140萬元之支票竟 於到期日100年2月14日退票，未獲兌現等情，乃依消費借貸 之法律關係及民法不當得利之法律規定，求為命被上訴人給 付140萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算利息之判決。被上訴人固承認有積欠上訴人140 萬元債務乙節，惟抗辯以其與上訴人間之債務並非單純之借 貸關係，而係因積欠上訴人所經營網路賭博網站之賭債等語 ，資為抗辯。
二、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之 契約，民法第474條第1項定有明文，觀諸本條之規範意旨可 知，消費借貸為一要物契約，除當事人間必本於借貸之意思 合致外，尚須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，應由 主張金錢借貸契約存在者，就借款之交付負有舉證責任（最 高法院69年度台上字第3546號判例、85年度台上字第1544號 判決意旨參照）。經查本件上訴人主張被上訴人向其借款17 0萬元，至今餘欠140萬元未還，無非以前述證人之證詞與所 持上開支票及退票理由單為證，但遭被上訴人否認該款項係 借款之事實。又按支票乃無因證券，交付票據之原因甚多， 或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係 、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已 ，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足 以證明其原因事實，此有最高法院89年度台上字第1082號判 決意旨可參。故上訴人執有系爭支票，並不足以證明兩造間 有借款之約定及借款已交付之事實，上訴人仍應就消費借貸 存在之原因關係負舉證責任，合先敘明。次查上訴人曾於原 審聲請傳喚證人張青峰、陳炫文2人，據證人張青峰於原審 證稱：伊和上訴人以前是男女朋友，交往約5、6年左右，現
在還是朋友。被上訴人提出之匯款回條匯到伊帳戶的部分， 這是當初伊跟被上訴人一起去賭博輸的錢，都是由伊這邊統 一支出，贏錢也是到伊這邊來，由伊這邊統一匯到被上訴人 老婆的帳戶。伊和被上訴人是關在士林看守所的時候認識， 後來又到花蓮監獄，在花蓮監獄才開始真正有深交，從那時 起被上訴人就是做組頭，伊也不會賭博，伊是出來以後想到 他在做組頭，才想到他。被上訴人所提國泰世華銀行000000 000000號周孟萱之帳戶於94、95年間是伊在用，伊有用好幾 個人的帳戶等語（見原審卷第43至44頁）。核證人張青峰之 證詞僅能證明其曾與被上訴人一起去賭博，無法證明上訴人 與被上訴人間有170萬元之消費借貸關係及交付借款之事實 。雖上訴人於本院復提出證人張青峰與被上訴人間之對話譯 文，冀以證明被上訴人已承認兩造間之消費借貸關係，惟細 稽上訴人所提之譯文內容顯示：「…（問：有沒有這140 萬 ？你如果不承認，我有我的講法，你懂我的意思。）我票都 已經在你們那邊了，還能不承認嗎？…」等語，縱對話譯文 內容為真，仍無足認定本件系爭140萬元債權之原因關係為 消費借貸而非賭債，是上訴人前開抗辯，亦無可採。再據證 人陳炫文於原審證稱：伊與上訴人是好朋友，不認識被上訴 人，但常常聽上訴人講到，也見過。伊知道被上訴人有向上 訴人借款，大約一、二百萬，伊是聽上訴人說的。而且上訴 人要跟伊借五十萬元，伊問為什麼需要這麼多錢，她說要借 給被上訴人，伊跟上訴人很好，從十幾歲就認識了。伊曾陪 上訴人去匯過錢給被上訴人，所以伊才知道這件事情，但匯 了多少錢伊不知道。上訴人之前在美兆健檢公司上班，上班 很久了，每月收入伊不清楚。上訴人會有這麼多錢借給被上 訴人的原因，可能是每個人都有存款。伊則是因為跟上訴人 很好，才會借錢給她等語。又經上訴人於原審詢以：「陳炫 文曾經陪同我到花蓮見被告（即被上訴人），去問被告什麼 時候要還錢。你記不記得這件事情？」後，證人陳炫文繼續 證稱：記得，大約6年前，在花蓮，在被上訴人開的酒店等 語（見原審卷44至46頁）。核證人陳炫文為上訴人之好友， 所為證詞難免有偏頗附和上訴人之嫌，且其證稱上訴人有借 錢給被上訴人之部分，係自上訴人處聽聞而來，為傳聞之詞 ，並非在場目睹，自難採信。又其雖表示曾陪上訴人去匯款 ，但對匯款金額卻稱不知情，更經上訴人提醒，始稱有與上 訴人一同去向被上訴人催款云云。是綜合上情，本院認證人 陳炫文之證詞，對於待證事實之澄清並無助益，尚不可採。 此外，上訴人就如何交付借款金額予被上訴人乙情，於本院 言詞辯論程序中先稱以匯款方式為之，繼而改稱是以無摺存
款之方式交付，才未留存無摺存款資料（見本院卷第41頁反 面、第42頁），說詞前後反覆，亦非無疑。上訴人迄至本院 言詞辯論終結前，始終無法提出兩造間曾有金錢或其他代替 物之交付等客觀資料以實其說，無從遽認其主張為真，自難 為其有利之判斷。
三、次按主張不當得利請求權之一方，係因自己之行為致造成原 由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律 上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸主張之人， 始得謂平。是以主張不當得利之一方對不當得利請求權之成 立要件應負舉證責任，亦即上訴人必須證明其與被上訴人間 有給付之關係存在，且被上訴人因其給付而受有利益及該受 益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年 度台上字第1673號判決意旨參照）。查上訴人依民法第179 條規定請求被上訴人給付140萬元及法定遲延利息，依據前 述說明，自應就不當得利請求權之成立要件舉證證明，然上 訴人就此並未能提出相當之佐證，以資證明其與被上訴人間 有給付之關係存在及該受益為無法律上之原因，則其此部分 之請求，即屬無據，不應准許。
四、末按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於 準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權 調查之事項；二、該事項不甚延滯訴訟者；三、因不可歸責 於當事人之事由不能於準備程序提出者；四、依其他情形顯 失公平者；前項第三款事由應釋明之。民事訴訟法第276條 定有明文，民事訴訟法第463條規定此於第二審程序亦準用 之。查兩造當事人於本院歷次準備程序中，經合法傳喚俱未 到庭，嗣上訴人於本院準備程序終結後，始提出上訴理由狀 1份，請求傳喚證人張青峰與陳炫文2人再度到庭作證，核係 未於準備程序主張之事項，被上訴人復未釋明有何符合上開 規定所示例外情形，已不得主張之，本院本無需審酌。又原 審前已依上訴人聲請傳喚證人張青峰、陳炫文到庭作證，縱 證人所言為真，仍無足證明兩造間債權之原因關係存在，已 如前述，為免延滯訴訟，實無重複傳喚作證之必要。從而， 上訴人調查證據之聲請已無必要，應予駁回。本件事證已臻 明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰 不一一論列，附此敘明。
五、綜上所述，本件上訴人主張與被上訴人間有消費借貸關係存 在或對被上訴人有不當得利請求權存在，經核均難認有據。 則上訴人執此主張被上訴人應給付其140萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，併予
駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 張健河
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
書記官 徐文彬