臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第171號
101年度上訴字第 71號
上訴人即被告 吳光毅
選 任辯護人 邱一偉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院100年度訴字第110號及第315號中華民國100年6月20日、101年
2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年
度偵字第4764、5602號及100年度偵字第2837號），分別提起上
訴，經本院併案審理後合併判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2至6販賣第一級毒品罪及附表二轉讓第一級毒品罪及定應執行刑部分撤銷。
吳光毅犯如附表一編號2至6所示販賣第一級毒品罪，各處如附表一主文欄所示之刑；又犯如附表二所示之轉讓第一級毒品罪，處如附表二主文欄所示之刑。
其他上訴駁回（即附表一編號1部分）。
本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹拾陸年。扣案之0000000000號行動電話（含該門號之SIM卡壹張）及未扣案0000000000號行動電話（含該門號之SIM卡壹張）各壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣捌仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
吳光毅（綽號小五）明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制 條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品 ，不得非法持有、販賣及轉讓，竟仍分別基於販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品安非他命牟利之犯意，以其持用之000000 0000或0000000000號行動電話分別與徐維辰、梁全興及林靜惠 所持用之行動電話聯繫後，於附表一所示之時間、地點販賣安 非他命給徐維辰一次、販賣海洛因給梁全興二次及林靜惠三次 （詳細販賣方式、販賣所得，均如附表所示）。且另基於轉讓 第一級毒品之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償轉讓未 達法定加重數量之第一級毒品海洛因給林靜惠一次。嗣經花蓮 縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官向臺灣 花蓮地方法院聲請核發對吳光毅所持用之0000000000號行動電 話及林靜惠所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後， 報請該署檢察官指揮偵辦，而循線查知上情。吳光毅復於本案 偵查期間供出其毒品來源為施德鴻，承辦員警並因而查獲施德 鴻販賣第一級毒品海洛因之犯行。
案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察
官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之 5定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞 辯論終結前，就本判決所引用下列審判外陳述之證據，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議 ，經本院審酌各該證據作成情況均無違法或不適當之情形， 依上開規定，均得作為本案證據。
再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障 及監察法第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第 165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號判 決、99年度台上字第4399號判決意旨參照)。本件承辦員警 對卷附行動電話實施通訊監察，曾依法取得原法院核發之通 訊監察書附卷可稽，被告及其辯護人對於通訊監察譯文之真 實性及證據能力，均不爭執，經本院於審判期日踐行調查程 序，向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨
，被告及辯護人均表示對通訊監察譯文內容沒有意見等語， 上揭通訊監察譯文自有證據能力。
貳、實體部分
被告上揭販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品之 犯行，已經被告於本院審理中坦承不諱，核與證人即向被告 購買毒品或受讓毒品之徐維辰、梁全興、林靜惠於警詢、偵 查及原審審理時所指證之情節相符，且有與上開犯行相關之 通訊監察譯文附卷可資參照，被告之自白核與事實相符，罪 證至為明確，自應依法論科。
按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1 款、第 2款所定之第一級、第二級毒品，均不能販賣、轉讓 及持有。核被告附表一編號 1所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表編號2至編號6所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 附表二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪。被告販賣安非他命、海洛因及轉讓海洛因前持有 海洛因、安非他命之行為，均應為販賣、轉讓之高度行為所 吸收，皆不另論罪。被告所犯上揭七罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。又被告就附表二轉讓第一級毒品海洛因 予林靜惠施用部分，並無證據足資證明被告所轉讓海洛因之 數量已達法定加重其刑之數量，附此敘明。再被告所犯販賣 第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之重罪，然 其各次販賣海洛因之數量及所得均不多（詳見附表一編號 2 至6販賣毒品所得欄金額之記載），販賣對象亦僅有三人， 犯罪情節相對於其他販賣毒品之大、中盤毒販顯然較輕，本 院認對被告科以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，在客觀上 足以引起一般同情，堪可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就 被告所犯販賣第一級毒品部分之犯行（附表一編號2至6）均 減輕其刑。又被告於本案偵查中供出第一級毒品來源為施德 鴻，嗣經警提訊施德鴻後經其坦承不諱，案經臺灣花蓮地方 法院檢察署偵查起訴後經法院判決有罪在案，有臺灣花蓮地 方法院檢察署 100年度偵字第4192起訴書、臺灣花蓮地方法 院101年度訴字第1號判決書正本及各該警詢、偵查筆錄影本 附本院卷可稽，且經承辦員警林峴民於本院審理時到庭證述 屬實，堪認本案關於販賣及轉讓第一級毒品部分，確已因被 告供出來源，因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第 17 條第1項規定，就被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品及第8條第1項轉讓第一級毒品部分，均減輕 其刑。至於被告供出陳碧章及劉明治為其毒品來源之前，渠 等二人即已經警方藉由通訊監察方式得悉其販賣毒品之犯行
，此經本院調閱陳碧章及劉明治販賣毒品案卷查明屬實，並 有各該通訊監察書及通訊監察譯文影本附本院卷可資參照， 亦附此敘明。
按毒品危害防制條例第19條第 1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義， 故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項 ，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。經查被告販賣 安非他命及海洛因所得合計 8,500元（詳見附表一販賣毒品 所得欄金額之記載），爰於各次犯行中分別宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又內含門號000000 0000之行動電話 1支，業經扣案，另內含門號0000000000號 之行動電話1支，雖未扣案，惟上開 2支行動電話及SIM卡均 係被告所有，業據被告供陳在卷，此既係被告為本案販賣及 轉讓毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。
原審就被告所犯附表編號2至6販賣第一級毒品及附表二轉讓 第一級毒品犯行部分論罪科刑，固非無見，惟原判決未及審 酌被告已於本院供出其毒品來源，並因而查獲其他正犯，致 未及適用毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑， 尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由 ，本院自應予以撤銷改判。至於被告所犯附表一編號 1販賣 第二級毒品安非他命部分，原判決認事用法俱無不當，被告 就此部分之上訴並無理由，應予駁回。爰審酌被告曾經於81 年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑 5 年5月（臺灣花蓮地方法院81年度訴字第75號），又於85 年 間因違反麻醉藥品管理條例案件經法院判處有期徒刑5年6月 （臺灣花蓮地方法院84年度訴字第 509號），復多次因竊盜 犯行經法院判處重刑在案，前科累累，品行甚為惡劣，其經 多次有期徒刑之執行，猶不知悔改，及被告於本案偵查及原 審審理期間，一再飾詞意圖卸責，直至上訴本院後始坦承犯 行等一切情狀，各處如附表一、二主文欄所示之刑，並與上 開上訴駁回部分定其應執行之刑為有期徒刑16年，以示懲儆 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第 1項、第2項、第8條第1項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 6 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 7 月 6 日
書記官 鄧瑞雲
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯 行
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│編│販賣之時間、地點及對象│販賣毒│主 文│
│號│ │品所得│ │
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│1 │吳光毅以0000000000號行│新臺幣│吳光毅販賣第二級毒品│
│ │動電話，於99年7月2日晚│1000元│，處有期徒刑捌年。扣│
│ │上21時48分許、22時8分 │ │案之0000000000號手機│
│ │許，與徐維辰聯繫交易毒│ │壹支（含該門號之SIM │
│ │品之種類、金額、地點後│ │卡壹張及手機電池壹個│
│ │，在花蓮市○○街城隍廟│ │）沒收。未扣案之販賣│
│ │附近，販賣第二級毒品安│ │第二級毒品所得新臺幣│
│ │非他命給徐維辰1次。 │ │壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │一部不能沒收時，以其│
│ │ │ │財產抵償。 │
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│2 │吳光毅以0000000000號行│新臺幣│吳光毅販賣第一級毒品│
│ │動電話，於99年7月9日上│3000元│，處有期徒刑拾貳年陸│
│ │午11時3分許，與梁全興 │ │月。扣案之0000000000│
│ │聯繫交易毒品之種類、金│ │號手機壹支（含該門號│
│ │額、地點後，在花蓮縣花│ │之SIM卡壹張及手機電 │
│ │蓮市○○街憲兵隊附近，│ │池壹個）沒收。未扣案│
│ │販賣第一級毒品海洛因給│ │之販賣第一級毒品所得│
│ │梁全興1次。 │ │新臺幣參仟元沒收，如│
│ │ │ │全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，以其財產抵償。 │
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│3 │吳光毅以0000000000號行│新臺幣│吳光毅販賣第一級毒品│
│ │動電話，於99年7月10日 │500元 │，處有期徒刑拾貳年。│
│ │中午12時44分許至53分許│ │扣案之0000000000號手│
│ │，與林靜惠聯繫交易毒品│ │機壹支（含該門號之SI│
│ │之地點後，在花蓮市中正│ │M卡壹張）沒收。未扣 │
│ │國小旁傻瓜冰茶飲料店前│ │案之販賣第一級毒品所│
│ │，販賣第一級毒品海洛因│ │得新臺幣伍佰元沒收，│
│ │給林靜惠1次。 │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │時，以其財產抵償。 │
│ │ │ │ │
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│4 │吳光毅以0000000000號行│新臺幣│吳光毅販賣第一級毒品│
│ │動電話，於99年7月11日 │3000元│，處有期徒刑拾貳年陸│
│ │上午10時56分許，與梁全│ │月。扣案之0000000000│
│ │興聯繫交易毒品之種類、│ │號手機壹支（含該門號│
│ │金額、地點後，在吳光毅│ │之SIM卡壹張及手機電 │
│ │位於花蓮縣花蓮市○○街│ │池壹個）沒收。未扣案│
│ │住處4樓，販賣第一級毒 │ │之販賣第一級毒品所得│
│ │品海洛因給梁全興1次。 │ │新臺幣參仟元沒收，如│
│ │ │ │全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，以其財產抵償。 │
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│5 │吳光毅於99年7月23日凌 │新臺幣│吳光毅販賣第一級毒品│
│ │晨4時55分許，以097508 │500元 │，處有期徒刑拾貳年，│
│ │4623號行動電話與林靜惠│ │未扣案之0000000000號│
│ │聯繫後，在其花蓮縣花蓮│ │手機壹支（含該門號之│
│ │市○○街44號4樓住處， │ │SIM卡壹張）沒收，如 │
│ │販賣第一級毒品海洛因給│ │全部或一部不能沒收時│
│ │林靜惠1次。 │ │，追徵其價額。未扣案│
│ │ │ │之販賣第一級毒品所得│
│ │ │ │新臺幣伍佰元沒收，如│
│ │ │ │全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │
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│6 │吳光毅於99年7月24日早 │新臺幣│吳光毅販賣第一級毒品│
│ │上9時59分許，以097508 │500元 │，處有期徒刑拾貳年，│
│ │4623號行動電話與林靜惠│ │未扣案之0000000000號│
│ │聯繫後，在其花蓮縣花蓮│ │手機壹支（含該門號之│
│ │市○○街44號住處樓下，│ │SIM卡壹張）沒收，如 │
│ │販賣第一級毒品海洛因給│ │全部或一部不能沒收時│
│ │林靜惠1次。 │ │，追徵其價額。未扣案│
│ │ │ │之販賣第一級毒品所得│
│ │ │ │新臺幣伍佰元沒收，如│
│ │ │ │全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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附表二：被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行
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│編│轉讓用之時間、地點及對象 │ 主 文 │
│號│ │ │
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│1 │吳光毅於99年7月10日下午5時26分│吳光毅轉讓第一級毒品│
│ │許，在其花蓮縣花蓮市○○街44號│，處有期徒刑陸月。 │
│ │4樓住處，將價值約500元之海洛因│扣案0000000000號手機│
│ │（重量不詳，然尚無證據證明轉讓│壹支（含該門號SIM 卡│
│ │之數量達淨重10公克以上）無償轉│壹張）沒收。 │
│ │讓予林靜惠1次。 │ │
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主 文
事 實
理 由
附錄 本判決論罪科刑法條：