臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第50號
上 訴 人
即 被 告 鄭金明
指定辯護人 王丕衍律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院100年度
訴字第86號中華民國101年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署100年度偵字第289號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、鄭金明明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管 之槍砲，非經主管機關許可，不得持有。因其友人田富文（ 業於民國98年11月1日死亡）將所有之機械性能良好、可發 射金屬而具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：00000 00 000號，以下簡稱本案土造長槍）、非屬彈藥主要組成零 件之火藥、底火及金屬彈丸等物（原以雨衣包裹藏放在臺東 縣卑南鄉○○村○○道路某處）贈與之，鄭金明竟未經主管 機關許可，基於非供作生活中從事狩獵、文化、祭典或技藝 傳承等活動使用目的而持有槍枝之犯意，於98年11月1日前 之某時許，在臺東縣內某不詳地點，應允收受上開土造長槍 1支而持有，至100年1月29日晚間6時30分許，在臺東縣臺東 市○○路○段651巷54弄44號前為警查獲。二、鄭金明於100年1月28日晚上10時許，前往其友人宋南綠位於 臺東縣臺東市○○路○段651巷54弄19號之住處，因見宋南綠 將車牌號碼682-DYG號重型機車之鑰匙放在客廳桌上，竟意 圖為自己不法之所有，持該鑰匙啟動停放在該處屋外之上開 機車電門而竊盜得手後騎車離去。
三、鄭金明竊得上開機車後，即於100年1月28日晚間，前往上開 藏放槍枝地點，取出前開土造長槍、火藥、底火及金屬彈丸 等物，並將之藏放在臺東縣太平溪堤防旁某處釋迦園旁。翌 （29）日下午4時許（起訴書誤載為下午5時40分許），其取 出槍枝前往其同居人胞妹東惠子位於臺東縣臺東市○○路○ 段651巷50號之住處，催促東惠子開門，因東惠子要求鄭金 明稍待片刻，鄭金明即心生不悅，其明知東惠子在該處屋內 可聽到屋外之聲音，竟基於恐嚇危害安全之犯意，以腳踹紗 門，復將上開土造長槍槍管刺破紗門伸入（毀損紗門部分未 據告訴），向東惠子恫嚇稱：「我有帶槍，我會對妳開槍」 等語，以該加害生命、身體之事恐嚇東惠子，致東惠子心生 畏怖而生危害於安全，旋即報警處理，復以渠所持用門號
0926******號（號碼詳卷）行動電話與其男友郭金明所持用 之門號0976******號（號碼詳卷）行動電話聯絡，告知遭鄭 金明持槍恫嚇等情。
四、鄭金明因於100年1月28日晚間8時許，在王以媗所經營設於 臺東縣臺東市○○○路649號之滿鈺檳榔攤附設卡拉ＯＫ店 與客人發生爭執，遭王以媗趕出店外而心生不滿，竟基於恐 嚇危害安全、損壞他人器物之犯意，於翌（29）日下午5時 10分許，持上開土造長槍並裝填火藥、底火及金屬彈丸3顆 後，前往滿鈺檳榔攤前對面道路，朝該檳榔攤落地玻璃門射 擊，致該處玻璃門右側玻璃遭金屬彈丸貫穿至屋內飲料冷藏 櫃右側玻璃門而毀損，足以生損害於王以媗，同時以此等加 害生命、身體之事恐嚇王以媗，致心生畏怖而生危害於安全 。詎鄭金明知悉已毀損玻璃，示威恐嚇之目的已達後，猶不 罷手，暫先離去前往他處重新將上開土造長槍裝填金屬彈丸 1顆及火藥等物後，於同日下午5時30分許折返上開檳榔攤前 對面道路，其明知所持有之土造長槍具殺傷力，而王以媗、 邱紹常及陳秋宏等民眾均已在該檳榔攤前圍觀察看，鄭金明 主觀上可以預見如持槍朝上開檳榔攤射擊，彈丸可能擊中圍 觀民眾之頭部、胸腔或腹部等人體重要部位內之臟器或動脈 血管而導致大量出血而生死亡之結果，甚或因彈丸擊發後發 生跳彈、反彈等無法預期之各種情況，波及圍觀民眾而生死 亡之危險，竟仍基於縱令致人於死亦不違背其本意之不確定 殺人故意，持槍向前平舉，未瞄準特定人而朝檳榔攤方向射 擊，致擊中未及逃避之邱紹常接近心臟位置之左手臂內側， 致邱紹常當場血流如注而受有左臂內側開放性傷口之傷害， 經送往馬偕紀念醫院臺東分院救治，始未生死亡結果。嗣經 警於滿鈺檳榔攤現場採獲鄭金明擊發後遺留已非屬鄭金明所 有之金屬彈丸3顆、自邱紹常左臂內側取出已非屬鄭金明所 有之金屬彈丸1顆，再於同日晚上6時30分許，在臺東縣臺東 市○○路○段651巷54弄44號前扣得鄭金明所持有之本案土造 長槍1支、預備供本案土造長槍擊發所用之火藥2發、底火5 片及金屬彈丸55顆（均未具備彈頭、彈殼、火藥及底火等完 整結構，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所 規定之子彈或彈藥）等物。
五、案經宋南綠、王以媗、東惠子訴由臺東縣警察局臺東分局報 告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告及辯護人對於證人在警詢時之供述及證人宋南綠在偵查 中之供述否認其證據能力，對其餘供述及非供述證據均不爭
執其證據能力（本院卷第61頁）。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人東惠子、王以媗及 邱紹常等人於警詢中所為之陳述，均係被告以外之人於審判 外之言詞陳述，為傳聞證據。而證人東惠子、王以媗及邱紹 常業於原審到庭作證，所述與彼等於警詢之陳述大致相符， 則彼等於警詢之供述已非證明被告犯罪事實所必要之證據， 揆諸上開規定，應認無證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。考其立法意旨，被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之職權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。又刑事被告之詰問權，係指訴訟 上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人 ，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容， 與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定 事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意 見權，此觀同法第245條第2項前段之規定甚明；檢察官訊問 證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條 第1項前段規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇 要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問 證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前 段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」， 就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡 此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得 以在場之規定，自不發生在偵查中應行交互詰問（或經被告 為反對詰問）之問題。況此未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原 供述人之反對詰問權，同法第288條第2項前段規定「審判長 對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅 以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰 問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第 159條第1項、第159條之1第2項規定，除顯有不可信之例外 情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其
文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊 問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對 詰問權者，其陳述始有證據能力之可言。然當事人對於詰問 權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。又同法第 159條之1第2項所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無 之判斷，應指證人等被告以外之人陳述時，外在環境是否存 在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於 所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含偵查中檢察官 訊問證人，未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其 詰問之機會者，亦不包括對於證人等供述內容憑信性等證據 證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為 限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身 ，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之 法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一 步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜 合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為 一談（最高法院98年度臺上字第7832號、第6449號、97年度 臺上字第1655號、第405號及96年度臺上字第5684號判決要 旨可資參照）。經查，證人即被害人宋南綠於偵查中向檢察 官所為之證言，業經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰 ，並於供前具結擔保其證言之真實性，核無顯不可信之情形 ，則證人宋南綠於偵查中之證詞應認有證據能力。四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。本判決除前開被告及辯護人有爭執部分外，其餘引用被告 以外之人所為審判外之供述或非供述證據，當事人及辯護人 於本院準備程序及審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至 本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資 料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實之證據及理由：
一、被告未經許可，持有土造長槍部分：
1.被告於犯罪事實一所示之時間、地點，未經主管機關許可， 持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝之事實，業據被告迭次於 警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第4至7頁 、偵卷第42、43頁、原審卷1第16頁背面、第134頁背面、第 159頁背面、第206頁背面、原審卷2第31頁背面至第32頁背 面、本院卷第60頁背面）。
2.扣案之土造長槍1支、火藥2發、底火5片及彈丸55顆等物， 為被告所有，經警方於100年1月29日18時30分在台東市○○ 路○段651巷44號前，自被告所騎乘車號682-DYG機車（即宋 南綠失竊之機車）上所查獲等情，業據被告於警詢時供認無 訛，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（警卷第31頁 ）。
3.前開扣案之火藥2發、底火5片及彈丸55顆，經送內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，認係煙火類火藥、底火片及金屬彈 丸乙節，有內政部警政署刑事警察局100年4月28日刑鑑字第 1000049777號函及所檢附之鑑識照片2張、內政部警政署刑 事警察局100年5月20日刑鑑字第1000063013號鑑定書1紙等 件可考（見原審卷1第112至113、127頁）。再扣案之土造長 槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局依檢視法及性能檢驗 法鑑定，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金 屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射 動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力等情 ，有該局100年3月4日刑鑑字第1000025316號鑑定書及所檢 附之鑑識照片4張附卷可稽（見偵卷第69頁）。按鑑驗被告 所持有之槍枝是否具有殺傷力，非以被告持有之子彈或金屬 彈丸配合其槍枝試射鑑驗為必要，祇須該槍枝具有可發射相 適合之子彈或金屬彈丸之正常結構與機械性能，而對人體具 殺傷力者，即應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所稱之槍枝，至於其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或「 穿入豬隻皮肉層」，則非所問；亦非必以試射為唯一之鑑驗 方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與 功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供 擊發適用子彈或金屬彈丸使用，而為具殺傷力之研判，茍非 其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊 鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院99年度臺上字 第205號、96年度臺上字第5110號、94年度臺上字第4914號 判決意旨參照）。本件鑑定機關內政部警政署刑事警察局係 國內鑑識槍枝之專業機構，該局認本案土造長槍具殺傷力， 要屬專業鑑定機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑定之 特殊專業知識經驗，就該槍枝材質、結構、功能是否完整所
為之判斷，非出於推測、擬制之方式，且於鑑定書內詳敘其 鑑驗方法、過程及認定依據，並輔以照片為證，既無未盡確 實或欠缺完備之情形，雖未經實際裝填適合之金屬彈丸試射 ，而無法測得其實際之發射動能，亦無礙於其是否具殺傷力 之認定，是扣案槍枝確具有殺傷力，要屬槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款所規定之槍砲無訛。
4.又被告自承其曾與田富文持扣案之土造長槍獵捕野生動物等 語，足見其明知扣案槍枝之性能與擊發能力正常，其猶於98 年11月1日前之某時，收受田富文贈與之扣案之土造長槍， 迄至100年1月28日尚前往藏放地點取槍使用等情，足見被告 客觀上有將扣案之土造長槍移至自己實力支配範圍而持有之 行為，且主觀上亦知悉本案土造長槍具有殺傷力，仍未經主 管機關許可而非法執持占有，其未經許可持有扣案可發射金 屬具殺傷之之土造長槍之犯行，可堪認定。
二、被告竊盜宋南綠機車部分：
被告雖坦承於犯罪事實二所示之時間、地點，騎走被害人宋 南綠機車之事實，惟否認有何竊盜犯行，辯稱：伊與宋南綠 一起喝酒，伊向宋南綠借車，宋南綠答應伊才騎走的云云。 惟查，證人即被害人宋南綠於偵查中結證：被告於100年1月 28日晚上約10點多到我家說他想喝酒，但因隔天我要上班， 沒有理他就進去睡，我那天沒有喝酒，被告沒有跟我借車， 車鑰匙我放在桌上，被告並沒有跟我說他要用，以前也沒有 跟我借機車，我平常上班要用機車，所以我不會借他，因為 我自己要用，隔天要去工作時才發現機車不見，我跟被告不 熟，不可能借他等語（見偵卷第51至52頁），並有證人宋南 綠立具之贓物認領保管單、機車照片3張及車牌號碼682-DYG 號車籍查詢-基本資料詳細畫面各1紙等件在卷可稽（見警卷 第20、46至47頁及原審卷1第54頁）。被告於原審亦多次坦 承：我沒有經過宋南綠的同意竊取宋南綠的機車，我看到宋 機車鑰匙放在桌上，我沒有經過宋南綠的同意就把機車騎走 等情明確（原審卷1第17頁背面、第134頁背面、第159頁背 面、第206頁背面），核與證人宋南綠之證詞相符，足堪採 信，其上訴後翻異前詞，應係卸責之詞，不足採信。從而， 被告竊盜被害人宋南綠機車之犯行，事證明確，堪以認定。三、被告恐嚇東惠子部分：
訊據被告矢口否認有何恐嚇東惠子之犯行，辯稱：伊雖曾於 100年1月29日前往東惠子之住處，然證人東惠子當時並未在 家，伊不可能對東惠子恐嚇，伊原與證人東惠子感情融洽， 或因伊曾懷疑東惠子拿取伊子女之家扶卡而致招怨懟，東惠 子始編織遭伊恐嚇之謊言云云。經查：
1.證人東惠子於原審具結證稱：被告於100年1月29日下午持槍 前往其住處催促開門，其要求被告稍待片刻，旋即聽見被告 以腳踹紗門之聲音，復見被告將槍管刺破紗門伸入瞄射，恫 嚇稱：「我有帶槍，我會對妳開槍」等語，致其心生畏怖而 生危害於安全等情明確（見原審卷2第24至27頁），並有現 場照片47張可資佐憑（見警卷第51至52頁、原審卷1第99至 106頁）。而證人東惠子於原審雖就確切案發時間及聽到被 告催促開門之聲音時，究係準備幫小孩洗澡或在哄小孩入睡 乙事均已不復記憶，惟其於原審作證時，距遭被告恐嚇之時 間相隔已久，衡諸人之記憶有其極限，隨著時間經過，難免 漸趨模糊，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然， 此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，實難苛求其清晰記 憶被害時間或精確陳述瑣碎事項，強令渠具體指出被害時間 及瑣碎事項，事實上已不可能，勉而為之，亦恐與事實不符 。惟就其遭被告恐嚇等親身經歷且在客觀上得以輕易體認感 知之特殊事件，理當記憶深刻，縱使歷時久遠亦難以淡忘， 此觀諸證人東惠子於原審對於被告究以何等方法對其恐嚇等 客觀基本事實前後陳述一致，並無明顯矛盾或齟齬不合之處 ，尚難謂有何明顯而重大之瑕疵可指，應可採信。 2.又證人東惠子於原審證稱因遭被告持槍恫嚇，旋即報警處理 ，復以所持用門號0926******號（號碼詳卷）行動電話與同 居男友郭金明所持用之門號0976******號（號碼詳卷）行動 電話聯絡，告知遭被告持槍恫嚇之被害過程等情（見原審卷 2第25頁背面至第27頁），核與證人郭金明於原審具結證稱 ：其確曾於100年1月29日下午接獲東惠子來電表示被告持槍 前往其住處，將槍口往門縫塞弄壞紗門，東惠子嚇得從客廳 躲到房間裡面，待被告離開後，東惠子旋即多次撥打電話與 其聯絡等語相符（見原審卷1第289頁背面至第262頁）；復 佐以證人東惠子所持用門號0926******號（號碼詳卷）行動 電話之通聯紀錄（見原審卷1第56頁），上開門號電話確曾 於100年1月29日下午4時11分、同日下午4時12分、同日下午 4時15分撥打110報案專線，並自同日下午4時38分起多次撥 打證人郭金明所持用之門號0976******號（號碼詳卷）行動 電話聯絡，足徵證人東惠子、郭金明所述確屬可信。 3.至被告雖以前詞置辯，惟查，被告於原審陳稱其先前曾與友 人持本案土造長槍在臺東山區內獵捕野生動物，然自應允收 受本案土造長槍後迄至案發前，均未再使用本案土造長槍， 嗣因不滿其在滿鈺檳榔攤附設卡拉OK店與來店客人發生爭執 而遭被害人王以媗趕出店外，自覺遭受欺負，始前往槍彈藏 放地點取出本案土造長槍、火藥、底火及金屬彈丸等語（見
偵卷第42頁、原審卷2第33頁背面），顯見被告係臨時起意 取出槍枝，是果如被告所稱其先後前往證人東惠子住處，均 未見東惠子在家，何以東惠子在無法預見被告何時取槍使用 之情況下，尚得事先報警處理，並向友人郭金明反映遭被告 持槍恫嚇之被害過程？再稽以證人東惠子係身心健全之成年 人，其胞姊與被告為同居關係，而其雖於原審證述上開被害 情節，然亦當庭表明願意原諒被告等語（見原審卷1第164頁 ），足見證人東惠子無意願繼續追究被告之刑責，是苟非實 情，證人東惠子當無不顧雙方情誼，甘冒偽證追訴之風險而 設詞誣攀被告之動機或必要，足見證人東惠子之證詞並無不 實，可以採信，被告所辯，委不足採。
4.至公訴意旨雖認被告恐嚇東惠子之時間係100年1月29日下午 5時40分等語，無非係以證人東惠子於警詢中就案發時間所 為之陳述（見警卷第18頁）為其主要論據。惟查，證人東惠 子於原審證稱其就確切案發時間已不復記憶等語，而此乃一 般人之記憶不可避免之自然缺陷，實難苛求其清晰記憶被害 時間，且原審依職權調取證人東惠子所持用門號0926****** 號（號碼詳卷）行動電話之通聯紀錄（見原審卷1第56頁） ，其係於100年1月29日下午4時11分、同日下午4時12分、同 日下午4時15分許撥打110報案專線，並自同日下午4時38分 起多次撥打證人郭金明所持用之門號0976******號（號碼詳 卷）行動電話聯絡，而該通聯紀錄均屬電信業者為計算電話 通話費用，以電腦設備逐筆記錄通話門號之通話日期、時間 長短、通話對方門號（即發話方、受話方）、通話地點所在 之最近基地臺位置等資訊，是該通聯紀錄所載通話時間之準 確性，應堪認定。從而，公訴意旨所載犯罪時間尚有違誤， 附此敘明。
5.本件被告以腳踹紗門，復將土造長槍槍管刺破紗門伸入瞄射 ，向東惠子恫嚇稱：「我有帶槍，我會對妳開槍」，已如上 述，衡諸社會一般觀念，此種語言與肢體上之威嚇及舉動， 均足令一般人感覺生命及身體法益受到威脅，被告上開行為 於客觀上可認屬惡害之通知，且達足以使人心生畏怖之程度 ，被告恐嚇東惠子之犯行，事證明確，已堪認定。辯護人雖 以東惠子行動電話之報案紀錄與台東縣警察局提供之黃００ 於1月29日18時7分43秒之報案紀錄不同，請求再向台東縣警 察局函查報案紀錄，然黃００之報案紀錄係民眾報案發現被 告持有槍枝一事，與被告向東惠子恐嚇之犯行不同，且東惠 子前開通聯紀錄之記載已甚為明確，故尚無函查之必要，併 此敘明。
四、被告毀損滿鈺檳榔攤玻璃、恐嚇王以媗及殺人未遂部分：
訊據被告對於犯罪事實四所示之時間、地點，持槍射擊而毀 損檳榔攤玻璃、恐嚇王以媗後離去，嗣又再度折返持槍朝滿 鈺檳榔攤射擊，致擊中被害人邱紹常之左臂內側，致邱紹常 受有左臂內側開放性傷口等事實，均坦承不諱，惟否認有何 殺人之犯意，辯稱：伊折返滿鈺檳榔攤係朝該處落地玻璃門 位置開槍示警，主觀上僅係嚇嚇檳榔攤之經營者，無意射殺 任何人，伊並無殺人之故意，邱紹常左臂內側所受槍傷單純 係意外事故云云。經查：
1.被告持扣案土造長槍1枝於犯罪事實四之時間、地點，開槍 射擊而毀損王以媗所經營滿鈺檳榔攤玻璃、恐嚇王以媗之事 實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時迭次坦承不 諱，核與證人王以媗於偵查及原審證稱其所經營之滿鈺檳榔 攤遭被告持槍射擊，致大門玻璃毀損，其亦心生畏怖而危害 於安全等情（見偵卷第55至56頁、原審卷1第250至251頁） 、證人邱紹常於偵查及原審證稱：我在滿鈺檳榔攤店內聽到 第一聲槍響玻璃門跟冰箱就破了；第二槍直接打到我，子彈 卡在左手臂後方內側，因當時我轉身要跑進店裡；當時我在 店門口，被告對著店開槍，我們一群人在店外面，看到被告 要開槍，就散開逃跑，我來不及跑就被打到，圍觀的人約10 個人左右；2槍間隔約20分鐘；被告在前一天晚上有到店裡 ，在店裡吵等情、證人陳秋宏於原審證稱：開第一槍時我不 在，我太太王以媗打電話給我，我才趕回來，下午5點30 分 左右已有很多人圍在槍擊現場觀看，在店門口就我、王以媗 、邱紹常3個人在觀看，左前方還有4、5個人在看，又剛好 是倒垃圾的時間，比較多人，被告又折返回來並帶著長槍， 直接朝門口開槍等語相符（見偵卷第57頁、原審卷1第244 頁背面、第247頁、第255頁至第259頁），並有扣案前開具 有殺傷力之土造長槍1枝、扣案之火藥2發、底火5片及彈丸 55顆等物、現場照片多幀在卷可證。
2.警方在被告開槍射擊之現場查扣之彈丸3顆（現場勘察採證 報告編號各為A3、A4、A5），依據臺東縣警察局勘察結果， 研判編號A4彈丸（直徑約1.5公分、重約9.8公克）係自本案 土造長槍擊發後，由滿鈺檳榔攤正門右側玻璃門（距地約11 3公分、直徑約8公分）貫穿至飲料冷藏櫃右側玻璃門（距地 約107公分、直徑約5公分），掉落在飲料冷藏櫃右側玻璃門 內側底座，現已嚴重變形，而現場正門右側玻璃門尚有1處 未貫穿玻璃之彈著點（距地約98公分、直徑約1公分），且 分別在正門外木質收銀臺桌上、桌底下各發現編號A3彈丸（ 未嚴重變形，直徑約1.2公分、重約10.6公克）、編號A5 彈 丸（底部嚴重變形，直徑約1.2公分、重約11.1公克），經
警取樣扣案彈丸（直徑各約1.2公分、重約10.8公克）比較 分析，認其顏色、材質、大小、重量相似等情，有臺東縣警 察局100年3月15日東警鑑字第1000003054號函所檢附之刑案 現場勘察採證報告、現場照片48張、刑案現場測繪圖等件在 卷為憑（見偵卷第76至87頁）。
3.又被告開第一槍後，乃先離開滿鈺檳榔攤前往他處重新將本 案土造長槍裝填金屬彈丸1顆及火藥等物後，折返該處檳榔 攤，站在該檳榔攤前方，持槍向前平舉，雖未瞄準特定人， 然其逕朝該檳榔攤玻璃門方向射擊，致被害人邱紹常受有左 臂內側開放性傷口之傷害，經送往馬偕紀念醫院臺東分院救 治，施行手術取出彈丸後，安排住院治療2天，而警方自邱 紹常傷處所取出現場勘察採證報告編號C2彈丸（直徑約1.3 公分、重約10.9公克）未嚴重變形，表面沾有疑似血跡及織 物纖維附著，經警取樣扣案彈丸（直徑各約1.2公分、重約 10.8公克）比較分析，認其顏色、材質、大小、重量均相似 等情，為被告所是認，並有刑案現場測繪圖、現場圖、臺東 縣警察局100年3月15日東警鑑字第100000 3054號函所檢附 之刑案現場勘察採證報告、現場照片23張、被害人邱紹常於 馬偕紀念醫院臺東分院100年1月30日乙種診斷證明書、馬偕 紀念醫院臺東分院100年4月25日馬院東醫乙字第1000003372 號函及所檢附之被害人邱紹常急診病歷、救護紀錄表及護理 紀錄資料等件在卷為憑（見警卷第40、42、43、48、50頁、 偵卷第76至78、84至86頁、原審卷1第70至82頁），是被告 此部分之自白核與事實相符，堪以採認。
4.按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多 寡及是否為致命部位，輕重如何，雖可藉為認定有無殺意之 參考，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號、 19年上字第718號判例可資參照）；次按殺人未遂之成立， 以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡 之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、 健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂罪與傷害罪之區別 ，端賴行為人行為時究出於殺人或傷害之犯意而定；至殺人 犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射 擊之情形，就加害人所使用槍枝種類、子彈或金屬彈丸殺傷 力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾 否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之 絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行 為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手 情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情 狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。查：
⑴被告與被害人邱紹常雖素昧平生，並無恩怨或債務糾紛等 情，固據證人邱紹常及被告陳明在卷。惟查，本件係肇因 於被告不滿其在滿鈺檳榔攤附設卡拉OK店內與客人發生爭 執而遭負責人即被害人王以媗趕出店外，自覺遭受欺負， 為逞兇鬥狠而事先前往槍彈藏放地點取出扣案之土造長槍 、火藥、底火及金屬彈丸等物，前往滿鈺檳榔攤開槍射擊 ，是不能以其與邱紹常並無素怨即認其無殺人之犯意。又 果如被告所辯其開槍意係在示威恐嚇云云，然其先朝滿鈺 檳榔攤射擊後，應已達示威恐嚇之目的，何須特意於離去 在他處重新將土造長槍裝填金屬彈丸1顆及火藥等物後， 折返已經聚集王以媗、邱紹常及陳秋宏等圍觀民眾之檳榔 攤前而再次射擊？再依被告使用之凶器種類、下手情狀、 案發地點之環境、被告當時之意識狀態等情觀之（均詳如 下述），被告所稱欠缺殺人之主觀犯意，要與卷附客觀證 據所顯示之事實不合，是其所辯無非事後飾卸之詞，當無 可採。
⑵自被告使用之凶器以觀，被告犯案時所持用之槍枝係土造 長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成 ，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功 能正常，可供發射彈丸使用，具有殺傷力，而其所使用之 金屬彈丸尚得貫穿滿鈺檳榔攤之正門及室內飲料冷藏櫃之 玻璃門，造成該處玻璃破損一節，已如上述。而一般土造 槍枝並無標準之製造規格，而製造者往往亦無良好之製造 設備和技術，故該槍管內經常無來復線，所以彈丸擊發後 之飛行路徑並不穩定，無法精確控制擊發後之彈著點，且 被告於偵查及原審均自承：其有持扣案之土造長槍在臺東 山區內獵捕飛鼠之經驗，其無法控制槍枝擊發力道及彈丸 反彈方向，而其於案發當日業已先朝該檳榔攤落地玻璃門 射擊，看玻璃有破就走，再裝好子彈折返又朝卡拉ＯＫ開 槍，其知悉其所持有之槍枝具有殺傷力，現場還有人圍觀 ，有可能射擊到他人等情（見偵卷第17頁、原審卷1第18 頁、第159頁背面至第160頁），是被告明知其持有之扣案 土造長槍於客觀上具有殺傷力，其亦無法精確控制擊發後 之彈著點，有射擊到他人之危險，仍持槍朝檳榔攤射擊， 當有預見危害他人生命之可能。
⑶再自被告下手情形以觀：
①被告再次持槍折返滿鈺檳榔攤射擊時，被害人邱紹常、 王以媗及陳秋宏等人均已聚集在該檳榔攤前察看，然被 告仍持槍朝檳榔攤方向射擊等情，業經證人王以媗、邱 紹常及陳秋宏等人於偵查及原審證述明確（見偵卷第55
至57 頁、原審卷1第245至259頁），而證人王以媗、邱 紹常及陳秋宏等人於案發時均係圍繞在滿鈺檳榔攤前， 由彼等所在位置，均能清楚目睹被告於案發時持槍射擊 之情況；復觀諸彼等就被告再次折返檳榔攤持槍射擊經 過之詢問，均能清楚回答，對於當時被告使用之凶器種 類、下手情狀、案發地點之環境等親身經歷、見聞、體 驗等客觀基本事實前後陳述一致，均無明顯矛盾或齟齬 不合之處，尚難謂有何重大之瑕疵可指，如非親身經歷 ，當無法牢記彼等杜撰之情節，亦不可能經過偵查或原 審一再反覆訊問，仍能為大致相符之陳述；又證人邱紹 常因遭被告槍擊而受有左臂內側開放性傷口之傷害，已 如上述，核與證人邱紹常所述：其在滿鈺檳榔攤幫忙包 檳榔之際，聽聞槍響，且見該處檳榔攤大門玻璃破裂， 旋即外出查看，發現被告騎車逃逸，復見被告再次持槍 折返欲朝該處射擊，其雖轉身要跑到店裡，然因閃躲不 及而遭被告擊中左臂後方內側等情相合；復稽之證人王 以媗、邱紹常及陳秋宏等人均係身心健全之成年人，渠 等與被告間均素無怨隙，是苟非實情，當無甘冒偽證追 訴之風險而設詞誣攀被告之動機及必要，是彼等先後於 偵查及原審所為之證言均核與實情相符，堪以採信。 ②再依據臺東縣警察局臺東分局勘察案發現場之結果，該 處正門落地玻璃門寬度僅百餘公分，此有臺東縣警察局 臺東分局現場測繪報告1紙及所檢附之現場照片11張在 卷為憑（見偵卷第72頁、原審卷2第13至15頁），顯見 滿鈺檳榔攤之營業店面狹窄。而被告再次朝滿鈺檳榔攤 開槍之際，證人王以媗、邱紹常及陳秋宏等人彼時均已 聚集在該處檳榔攤落地玻璃門前方，而槍枝乃具有高度 危險性與不確定性之武器，倘若持槍作勢擊發，極易造 成民眾驚嚇奔逃，此乃一般具有社會智識經驗之人所得 共同認知者，被告為思慮健全且具一般社會智識經驗之 成年人，對此當無不知之理。參以被告於案發前雖曾飲 酒，復於100年1月29日晚上9時21分許，經警對其實施 呼氣酒精濃度測試結果，其測試值為每公升0.44毫克乙 節，此有當事人酒精測定紀錄表1紙在卷可稽（見警卷 第21頁），而依國人呼氣酒精消退速度之平均值（按體 內酒精含量依飲酒量漸漸累積增加，在完成飲酒時體內 酒精達到最高，隨後依代謝率逐漸代謝，國人呼氣酒精 消退率為每小時每公升0.062至0.098毫克，平均值為每 小時每公升0.08毫克乙節，有內政部警政署刑事警察局 （91）刑鑑字第0910054395號函可資佐證）推算，被告
檢測酒精濃度時距其再次持槍射擊檳榔攤之時間約4小 時，其於案發當時之呼氣所含酒精濃度約為每公升0.76 毫克；惟觀諸被告於案發後猶知為避免犯行曝光立即逃 逸之客觀情狀，顯見被告於案發時意識甚為清醒，且被 告亦自承：案發當時我喝過酒，意識還很清醒等語（原 審卷1第18頁），而其於案發時係站立在滿鈺檳榔攤前 ，時值是日下午，當時光線充足、無障礙物遮蔽視線、 視距良好乙情，此有臺灣臺東地方法院檢察署100 年3 月14日勘驗筆錄1紙在卷為憑（見偵卷第72頁），則以 被告之年齡、教育程度、生活經驗、精神狀態及案發當 時情形而言，其因自覺遭受欺負而持本案土造長槍折返 案發現場，站立在該檳榔攤前，在無法確知圍觀民眾之 確切人數或動向，或無把握排除改造槍枝槍管或因欠缺 來復線、扣板機之動作牽引及槍枝重量產生作用力等偏 移因素，亦無法確認彈丸可能之彈著點位置而不致傷及 人命之情形下，明知該處彼時有人在外圍觀、活動，猶 不顧圍觀民眾之動向、安危，持其明知客觀上具有殺傷 力而無法準確控制擊發後彈著點之土造長槍朝檳榔攤之 方向直接射擊，既非在確認該檳榔攤前無人活動後，始 持槍射擊，亦非單純以對空鳴槍或朝地面射擊之方式警