臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度重上字第31號
上 訴 人 黃昌仁
訴訟代理人 路春鴻 律師
被 上 訴人 台南市永康區龍潭國民小學
法定代理人 楊清蘭
訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師
陳妍蓁 律師
上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民
國101年3月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重訴字第
25號）提起上訴，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人所有坐落臺南市○○區○○段1474-2、 1474-4、1474-6及1474-7地號土地（以下合稱系爭土地）， 遭被上訴人違法占用興建二層樓磚造房屋及供學校操場與遊 憩場地使用，惟被上訴人占有使用系爭土地，並無法律上之 正當權源，上訴人雖迭請被上訴人協商洽購，或將地上物拆 除後將土地返還予上訴人，被上訴人均藉詞推諉，被上訴人 上開占用行為，有損上訴人權益，爰依民法第767條之規定 提起本訴。並聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將系爭土地上如原判決附圖（下稱附圖）Ａ部 分面積113平方公尺之二層磚造房屋、d-f-c-e連線所示之 鐵絲網及Ｃ部分面積21平方公尺之水泥看台等地上物拆除 ，並將系爭土地全部返還予上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則提出如下之答辯：上訴人取得系爭土地所有權移 轉登記，乃係與訴外人徐能松、黃煒家通謀虛偽意思表示所 為，應屬無效，故上訴人應非系爭土地所有權人，無權依民 法第767條規定提起本訴。另系爭土地係學校用地，民國（ 下同）66年間各國民小學之土地取得及辦理登記及相關資料 係鄉鎮公所所為，系爭土地當初有經鄉公所徵收價購後才交 由被上訴人學校管理使用，是被上訴人係有權占有系爭土地 ，此由台南市政府教育局100年7月26日函後附資料可證明當 初確實有徵購之計畫，事實上預算亦已支出，校地亦在整建
，當有價購，如無價購則地主豈會容任學校整地使用。況系 爭土地編列為文教區，目前為台南市永康區（改制前為台南 縣永康市）龍潭國小幼稚班及操場用地，為學校推行教育所 不可或缺，若由上訴人收回，將致校區完整性遭受破壞，不 僅不利校園安全維護，也妨礙使用，且使學童使用校地面積 大幅縮小，亦影響學童之就學權益及身心之正常發展。又系 爭土地既為學校用地，且為都市計畫公共設施保留地，原則 上將以徵收方式取得，目前無依都市計畫法第30條規定獎勵 私人或團體投資興辦，則上訴人如取得系爭土地亦無法有效 利用，只能閒置，是上訴人取回系爭土地能獲得之利益甚微 ，衡量地區學童之受教權及上訴人取回之利益，上訴人依據 民法第767條規定加以主張，顯係權利濫用等語。並聲明： ㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如為不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、下列事項為兩造所不爭執：（見原審卷㈠第180頁反面-181 頁，本院卷第54頁）
㈠、系爭1474-2地號、1474-6地號及1474-7地號土地，權利範圍 全部，原均登記為徐能松所有，於98年8月14日以買賣為原 因登記為上訴人所有；同段1474-4地號土地，權利範圍全部 ，原登記為黃煒家所有，於99年l月6日以買賣為原因登記為 上訴人所有。
㈡、系爭土地之使用分區均係學校用地，且依台南縣67年7月21 日發布之都市計畫案劃為文小二國小用地。
㈢、系爭土地現均為被上訴人校園之一部分，為被上訴人所占有 使用，1474-4、1474-7地號土地上有被上訴人之校舍及圍籬 ，占用位置及面積如原判決附圖即永康地政事務所100年4月 15日所字第2981號永測量（法）字第10100號土地複丈成果 圖位置Ａ及e-c-f-d所示；1474-7、1474-6地號土地則均為 被上訴人學校操場之一部分；1474-2地號土地部分為操場、 部分為被上訴人學校搭建之網球場看台所占用，看台占用14 74-2地號土地之位置及面積如附圖所示Ｃ部分。四、上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地用興建二層樓磚造房 屋及供學校操場與遊憩場地使用，致侵害其所有權，爰依所 有物返還請求權請求返還系爭土地，被上訴人則以前詞置辯 。是以，本件應予審究者厥為：㈠上訴人向徐能松、黃煒家 買受系爭土地，是否通謀虛偽意思表示？上訴人是否為系爭 土地之所有權人？㈡被上訴人是否有權占用系爭土地？㈢上 訴人請求被上訴人返還系爭土地，是否為權利濫用？茲析述 如下：
㈠、上訴人向徐能松、黃煒家買受系爭土地，是否通謀虛偽意思 表示？上訴人是否為系爭土地之所有權人？
⒈查系爭1474-2、1474-6、1474-7地號土地，權利範圍全部， 原均登記為徐能松所有，於98年8月14日以買賣為原因登記 為上訴人所有；同段1474-4地號土地，權利範圍全部，原登 記為黃煒家所有，於99年l月6日以買賣為原因登記為上訴人 所有等情，為兩造所不爭，是上訴人現為系爭土地之登記名 義所有權人，自堪認定。
⒉被上訴人抗辯上訴人以買賣為原因，取得系爭土地，但上訴 人與徐能松、黃煒家間之買賣是通謀虛偽意思表示，買賣無 效，故上訴人不能取得系爭土地所有權而請求被上訴人拆屋 還地云云。但按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意 思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規 定，民法第87條定有明文。又民法第87條第2項所謂虛偽意 思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定 ，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律 行為而言（最高法院50年台上字第2675號判例參照）。又依 土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分 有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴 之確定判決以前，其登記不失其效力（最高法院50年台上字 第96號判例參照）。上訴人雖不否認其與徐能松、黃煒家就 系爭土地無買賣之意思，但否認其移轉登記為通謀虛偽意思 表示，辯稱系爭土地乃上訴人與徐能松、黃煒家共同投資購 買，經全體投資人合意登記於徐能松、黃煒家名下，嗣經全 體投資人合意再移轉登記於上訴人名下，雙方確有辦理所有 權移轉之意思等情，業經證人黃煒家到庭證述明確（見原審 卷第210-211頁），顯見上開移轉登記至少隱藏合夥財產分 配之法律行為，仍屬有效。且縱使其處分有無效之原因，在 未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記 不失其效力，上訴人既登記為所有權人，自仍得行使其所有 權，被上訴人抗辯上訴人無權提起本訴，尚無可採。㈡、被上訴人是否有權占用系爭土地？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任。民法第767條、民事訴訟法第277條分別定 有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對 土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占
有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。而主張 法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所具備之特 別要件，負舉證責任，至於他造主張有利於己之事實，應由 他造舉證證明（最高法院85年度台上字第1120號判決、48年 台上字第887號判例參照）。本件上訴人既已證明其為系爭 土地之所有權人，並主張被上訴人為無權占有人，請求被上 訴人返還系爭土地，則上訴人依土地所有權人之地位提起本 訴，即屬有據，至被上訴人抗辯其係基於徵收價購之權利而 占有使用系爭土地，並非無權占有即應由被上訴人負舉證之 責。
⒉被上訴人就上開陳述並未提出任何足以證明系爭土地業經永 康區公所（改制前為永康市公所、下稱永康市公所）徵收並 已支付價金予土地所有人之證明，被上訴人雖主張依台南市 政府教育局100年7月26日南市教秘字第10000495490號函覆 說明三之內容（見原審卷第149頁）可以證明被上訴人有權 占有系爭土地，然觀之上開函文說明四內容亦可知，台南市 政府及永康市公所內並無系爭土地之徵購計畫、徵購合約及 支付買賣價金等足以證明被上訴人上開所述屬實，苟系爭土 地確已經永康市公所合法徵收價購，何以台南市政府、永康 市公所均無徵收系爭土地之相關資料？又為何系爭土地所有 權未移轉登記予被上訴人？自難僅憑台南市政府教育局上開 函文逕行主張被上訴人有權占有系爭土地。被上訴人既未提 出其他證據以實其說，上訴人主張被上訴人無權占用系爭土 地，應可採信。
㈢、上訴人請求被上訴人拆除地上物並交還系爭土地，是否為權 利濫用？
⒈按人民之財產權與受教育之權利，雖同受憲法之保障，惟仍 不得妨礙社會秩序之維持及公共利益之增進，此觀諸憲法第 15條、第21條、第23條規定甚明。基此，民法第148條規定 「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，即為斯 旨之彰顯。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應 就權利人因權利之行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使 ，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者， 非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本 內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照 ）。
⒉查系爭土地使用分區為「學校用地」，屬於公共設施保留地 ，並經改制前台南縣政府（已改制為台南市）於67年7月21
日配合都市計畫將該土地列屬「高速公路永康交流道附近特 定區計畫」內劃為文小二即被上訴人國小用地，此有上訴人 提出之使用分區證明書及台南市政府教育局100年7月26日南 市教秘字第10000495490號函（見原審卷第149頁）可參，又 使用分區為學校用地之土地係由台南縣政府依都市計畫法之 土地使用分區管制相關規定所管，是系爭土地依前揭都市計 畫書，係指定為國民小學相關設施，亦經台南市政府100年1 2月20日府教秘字第1000965160號函覆明確（見原審卷第242 頁）。準此，系爭土地用途應僅得作為國民小學相關設施使 用。又系爭土地亦已經被上訴人學校使用多年，為整體校園 之一部分，且為學校用地等情，上訴人買受系爭土地前即已 明知，上訴人購買之目的係希望政府徵收可獲利，業經上訴 人及證人黃煒家於原審審理時陳述明確（見原審卷第209頁 背面、第212頁）。
⒊系爭1474-4及1474-7地號土地上有被上訴人學校之校舍及圍 籬，該校舍係二層樓之磚造建物，樓下擺有桌椅，現無人使 用，據被上訴人法定代理人即校長楊清蘭表示原為附設幼稚 園教室，因前一個拆屋還地訴訟，該建築物之另一半可能會 被拆除，所以將幼稚班移至五年級教室，占用閱讀室之位置 ，後來因校地過小，又將敗訴部分校地買回，現預備作為閱 讀室使用，另二樓為木頭地板之學生活動空間，作為天氣熱 或操場空間不足時體育活動使用，還有替代役寢室，現使用 中。寒暑假時，夏令營活動亦有必要使用到此棟建築，因此 建築內設有衛浴設備。建物前面設有圍籬，圍籬內設置有遊 樂園區，另1474-7、1474-6地號土地則均為被上訴人學校操 場之一部分；1474-2地號土地部分為操場、部分有被上訴人 學校搭建之網球場看台等情，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆 錄及現場照片足稽（見原審卷㈠第61-69頁、本院卷第42-43 頁、61-67頁），並為兩造所不爭執。而系爭土地業於67年7 月21日發布之都市計畫編列為國小學校用地，已如前述，依 都市計畫法第6條之規定，直轄市及縣（市）（局）政府對 於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫 之使用，故被上訴人縱將其占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｃ 部分之建物及圍籬鐵絲網拆除，並將系爭土地全部返還上訴 人，上訴人依上開都市計畫法之規定亦不能建屋或作其他用 途，上訴人於本院雖主張欲做經營幼稚園或托兒所使用，然 系爭土地僅能作為國民小學相關設施使用，已如前述，並不 得作為經營私立幼稚園或托兒所使用，況上訴人實際上亦無 何規劃，此業經上訴人自承在卷，是上訴人實際能使用系爭 土地之利益實屬有限。
⒋又系爭土地上目前已有被上訴人二層樓教室及網球場設施看 台建物等坐落其上，且為被上訴人學校操場跑道設施之一部 分，其範圍以大約占被上訴人學校操場跑道約四分之一，此 有現場照片及上訴人提出之空照圖在卷可憑，上開二層樓建 物後半部雖因另一確定判決被上訴人須拆除並返還該部分土 地予土地所有人，後被上訴人已買回該部分之土地，則該建 物即得繼續保存，若因本案而拆除，對該建物結構明顯有影 響，且會危及建物整體結構上之安全。再者，系爭建物原本 用途即為附設幼稚園教室，因系爭建物土地糾紛，為保護兒 童安全而將系爭建物閒置，將幼稚園兒童移至他處上課，如 此一來，不僅幼稚園學童無固定之受教空間，亦壓縮其他國 小學童之使用空間。況上訴人自述就系爭土地之規劃內容與 被上訴人使用情形相同，且上訴人收回系爭土地後亦無從為 其他具有經濟價值之利用。此外，國民中小學必備之設備除 了靜態區之教室之外，尚包括如田徑場、球場、體育館等動 態區；如行政辦公室、保健室等作為行政服務、休憩交誼、 服務聯繫之中性區；如生態水池等以生態保存、環境教育以 及能源資源再生與應用為主之生態教育區等，有台南市政府 100年12月20日府教秘字第1000965160號函檢附「國民中小 學設備基準」可參（見原審卷第242-263頁），上訴人以被 上訴人國小之遊樂設施均為空置，而操場跑道設施之面積不 大，網球場之看台更與學校教學無關，縱將此部分土地返還 予上訴人，對於被上訴人學校之整體利用而言，根本毫無影 響云云，顯係誤解國民小學整體設施規劃之目的及設置設施 之需要性。是以，若將系爭土地全部交還予上訴人，將使被 上訴人學校操場、跑道設施減少約四分之一，勢必造成被上 訴人學校學童活動空間範圍受影響，且會造成被上訴人學校 體育教學活動之困境，對被上訴人國小妨害至鉅。經比較衡 量結果，難認與上訴人所得利益極少而被上訴人及眾多學校 師生與員工所生損失甚大之情形不相吻合，即非不得視為上 訴人收回土地係以損害他人為主要目的。申言之，上訴人行 使所有人物上請求權，即有違民法第148條第1項規定。五、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，依所有 物返還請求權請求返還，為無理由，應予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人於原 審聲明願供擔保請求宣告假執行，惟原審未為關於假執行准 、駁之判決，不生對於假執行之判決上訴與否之問題，應予 敘明。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立
證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明 。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 陳嘉琍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。