臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上字第49號
上 訴 人 羅彩樺
訴訟代理人 劉博文 律師
被 上訴人 張登山
被 上訴人 陳宏鳴
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
0年12月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第920
號）提起上訴，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人張登山應將如附表所示五筆土地所有權移轉登記與上訴人。
第二審訴訟費用由被上訴人張登山負擔。
事實及理由
一、
（一）被上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
（二）按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為 之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事 訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於原審原聲明：「 被上訴人張登山應將如附表所示之五筆土地所有權移轉登 記與被上訴人陳宏鳴後，再由被上訴人陳宏鳴將所有權移 轉登記與上訴人」，於本院審理時則追加先位聲明：被上 訴人張登山應將如附表所示之五筆土地所有權移轉登記與 上訴人，並將原聲明變更為備位聲明。查上開訴之變更， 其請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第 2款之情形，依前述說明，自應准許。
二、上訴人主張：
（一）陳宏鳴所有如附表所示5筆土地（下稱系爭5筆土地），於 民國（下同）93年起，輾轉借名登記為吳方阿嬌、吳宗翰 、吳明德名義，嗣於95年5月4日，再借用張登山名義為登 記。
（二）陳宏鳴自95年起，陸續向伊借款，前後共積欠新臺幣（下 同）604萬元，因無法償還，乃於96年1月13日，與伊訂立 債權讓與契約，將系爭5筆土地讓與伊，用以抵債，並將 對張登山之系爭5筆土地所有權移轉登記請求權讓與上訴 人。爰依民法第541條第2項規定提起本訴，並以本件起訴 狀副本送達張登山時，視為終止借用其名義約定之意思表 示，求為判決如前述之聲明。
三、被上訴人以下列等語，資為抗辯：
（一）張登山部分：上訴人與陳宏鳴間沒有債權債務關係存在， 亦無債權讓與情事，縱為債權讓與因未通知伊，對伊不生 債權讓與之效力。伊係以250萬元向陳宏鳴買受系爭5筆土 地，伊與陳宏鳴間並無借名登記關係存在。
（二）陳宏鳴部分：伊將系爭5筆土地讓與上訴人用以抵債，並 將對張登山之系爭5筆土地所有權移轉登記請求權讓與上 訴人，上訴人請求張登山直接過戶給上訴人即可，不用先 過戶給伊，再過戶給上訴人。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，求為判決 如前述變更之聲明。
五、兩造不爭之事實
下列事實為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）下稱系爭5筆土地，其登記情形如下：①原登記為訴外人 吳方阿嬌（已歿）所有，②於93年11月29日登記為訴外人 吳宗翰所有（登記原因：分割繼承），③於94年12月28日 登記為訴外人吳明德所有（登記原因：買賣），④於95年 5月4日登記為被告張登山所有（登記原因：買賣），⑤於 95年10月20日登記為訴外人林淑芬所有（登記原因：買賣 ，原因發生日期95年10月19日）。⑥於99年10月5日登記 為被上訴人張登山所有（登記原因：買賣，原因發生日期 99年9月30日）。
（二）上訴人持有其與陳宏鳴於96年1月13日簽訂之債權讓與證 明書乙紙，其內容為：「讓與人陳宏鳴經向羅彩樺借款， 聲明願將坐落台南市○○區○○段382、387、388、389、 390地號等土地抵償，並授權其向受託登記名義人張登山 取回所有權利。」
（三）張登山99年6月18日以臺南地方法院郵局第952號存證信函 通知上訴人、陳宏鳴、林淑芬下列事項：
⒈張登山並非系爭5筆土地之借名登記人，而係買受人。 ⒉張登山與林淑芬已合意解除買賣契約，林淑芬應將前開 土地返還張登山等語。
六、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：
１上訴人是否為陳宏鳴之債權人？
２張登山與陳宏鳴間就系爭5筆土地是否有借名登記關係存 在？
３陳宏鳴是否將對張登山之系爭5筆土地所有權移轉登記請 求權讓與上訴人？
４上訴人請求張登山將系爭5筆土地所有權移轉登記與伊， 是否有理由？
（二）本院之判斷：
１上訴人是否為陳宏鳴之債權人？
上訴人主張：陳宏鳴自95年起前後向伊借款604萬元 ，並 於借款時簽發本票交伊持有，嗣陳宏鳴簽發之本票均無法 兌現，乃持13紙本票向原審法院聲請本票裁定強制執行， 經原審法院以98年度司票字第2431號裁定准予在案，業據 提出98年度司票字第2431號民事裁定、96年1月31日債權 讓與證明書為證，且為陳宏鳴自認，自堪信上訴人確為陳 宏鳴之債權人。
２張登山與陳宏鳴間就系爭 5筆土地是否有借名登記關係存 在？
①按借名契約係指當事人約定，一方（借名者）經他方（ 出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他 方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取 得實質所有權或其他權利之意思，而在現行法制下，借 名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定 目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗， 當非法所不許（最高法院84年度台上字第1083號、89年 度台上字第1119號判決要旨參照）。
②本件系爭5筆土地 ，雖係陳宏鳴出資購得，然均屬農地 ，當時依法須具自耕農身分，惟陳宏鳴購入時不具自耕 農身分，不得已借名登記予有自耕農身分之吳方阿嬌， 吳方阿嬌死亡後，即由其子吳宗翰繼承。嗣吳宗翰認為 系爭土地事實上非伊所有，乃向陳宏鳴表示，不願系爭 土地繼續借名登記在其名下；兼以陳宏鳴曾經替吳秀琴 擔任連帶保證人，而背負1千餘萬元債務，導致陳宏鳴 其他2千餘坪土地遭債權銀行查封，若系爭土地登記回 陳宏鳴名下，深恐被債權銀行再度查封。因此陳宏鳴於 94年12月15日，偕同吳明德至周金國代書事務所，將系 爭5筆土地移轉登記予吳明德。以上事實，除經陳宏鳴 於本院100年度上易字第63號刑案（下稱刑事前案）偵 審過程中供訴甚詳外，並有系爭5筆土地登記簿謄本附 卷足稽，復經證人吳明德於刑事前案偵查中到庭結證屬 實，並證稱：「（土地在你名下當時，土地所有權狀放 在誰那邊?）放在陳宏鳴那邊。（陳宏鳴有無把土地所 有權狀交給你過?）沒有。」等語（詳臺灣臺南地方法 院檢察署97年度偵字第15290號卷第69-70頁）。再參以 張登山對於前揭事實，於刑事前案審理中亦表示無意見 （詳刑事前案一審卷第31頁、二審卷第63頁、第98頁） ，前揭事實堪予認定。
③迨95年間，陳宏鳴復偕同張登山前往周金國代書事務所 ，將系爭土地移轉登記予張登山。又辦理移轉登記當天 ，周金國未見張登山支付系爭土地買賣價金，買賣雙方 亦未曾訂立「買賣契約」（即民間所稱「私契」），僅 依規定填寫移轉登記必備之買賣移轉「公契」。依目前 民間土地交易實務，買賣雙方除辦理土地移轉登記時所 須填載之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」（ 公契）外，尚須另外訂定「買賣契約」（私契），約定 土地買賣價款之交付方式，代書事務所辦妥土地所有權 移轉登記後，即通知雙方當面交清尾款後，由代書事務 所將土地所有權狀交予買方。惟依本件移轉登記情形， 當時陳宏鳴已明確告知係借名登記予張登山，故辦妥系 爭土地所有權移轉登記後，周金國僅通知陳宏鳴到場， 向陳宏鳴收取印花稅、登記費及代書費等費用，並將土 地所有權狀直接交予陳宏鳴，以上事實，業據證人周金 國於刑事前案偵查中及一審法院證述綦詳（詳臺灣臺南 地方法院檢察署97年度偵字第1529號卷第113頁、第153 頁至第154頁、刑事前案一審卷第78頁背面至第82頁背 面）。觀以證人周金國於刑事前案一審法院審理時，已 明確證稱：「辦理過戶當天，伊有問張登山是否同意借 名登記，張登山表示願意」等語（詳刑事前案一審卷第 81頁背面），且證人周金國前後三次具結證述內容，互 核均相符，且與陳宏鳴於刑事前案一、二審法院審理時 ，以證人身分具結後證述情節相符（詳刑事前案一審卷 第83至86頁、二審卷第89頁正面至第91頁正面），故此 部分借名登記予張登山之事實，亦堪認定。
③現行地政機關登記實務，不動產移轉登記之「原因」， 並無「借名登記」，可資適用，顯然代書周金國亦無從 以「借名」為登記「原因」，而辦理移轉。以此衡之， 本件陳宏鳴與吳方阿嬌、吳宗翰、吳明德、張登山之間 借名登記行為，如不違背善良風俗或公共秩序，本可由 當事人任意定之，且不以訂立書面契約為必要。何況系 爭5筆土地所有權狀，始終在陳宏鳴持有中，未交付予 受託人，已如前述，更足佐證借名登記之成立。 ④張登山雖於刑事前案偵查中供稱：「伊向陳宏鳴以250 萬元購買系爭土地，甫辦妥移轉當晚，即持現金250萬 元，前往臺南市安南區魚塭旁工寮交付予陳宏鳴，交付 系爭土地買賣價款時，未寫立書面收據；伊為支付系爭 土地價款，而向羅武松借貸250萬元，羅武松曾陪同伊 至代書處辦理過戶簽名，當晚羅武松親自攜帶買賣價款
，在伊家中將買賣價款交給伊，約當晚9時許伊單獨前 往，交予陳宏鳴，羅武松未陪伊前往」等語（詳臺南地 檢署97年度偵字第15290號卷第20頁、第95頁）。惟證 人羅武松於刑事前案一審法院審理時，則證稱：「伊陪 同張登山至代書處簽名後，當天伊即駕車搭載張登山， 將買賣價款帶至陳宏鳴魚塭旁工寮，由張登山下車交付 現金250萬元予陳宏鳴」等語（詳刑事前案一審卷第88 頁）。由二人所述內容以觀，關於交付價金250萬元予 陳宏鳴時，羅武松有否陪同張登山前往此部分，並不相 符而互相牴觸。何況依張登山所述交付買賣價款情形， 既未依民間土地交易買賣慣例，在承辦代書面前見證交 付，復無書面收據，避免日後爭執，顯然有悖一般交易 常情，羅武松前述之證述，無從作為張登山前述供述之 佐證，張登山前述之主張，即無可採。
⑤張登山原審選任辯護人另辯稱：「依96年1月18日債權 讓與協議書所載，陳宏鳴已自承將系爭5筆土地出售予 張登山」云云，惟參酌96年1月18日債權讓與協議書， 一份僅有楊昭鎦之簽名，另一份僅有陳宏鳴及羅彩樺之 簽名，且該債權讓與協議書之製作日期在95年10月20日 即張登山將系爭5筆土地移轉登記予林淑芬後。另證諸 陳宏鳴於刑事前案以證人身分證稱：「（問：債權讓與 協議書上面寫『出售』，是錯誤的？）協議書寫錯了， 是借名登記」、「（問：請提示上證三號，債權讓與協 議書，這份債權協議書是否陳宏鳴與羅彩樺、楊昭鎦共 同簽署的？）我沒有蓋章，如果他（指楊昭鎦）告贏張 登山，他要我給他三分之一。我沒有同意，所以協議書 我沒有簽名。」、「（問：上證三號第二頁，同樣的內 容你跟羅彩樺都有蓋章？）因為我欠羅彩樺六、七百萬 。我是要抵羅彩樺借我的錢，將債權轉讓給羅彩樺。」 等語（見刑事前案二審卷第89頁背面至第90頁正面）。 足證陳宏鳴發現張登山將系爭5筆土地移轉登記予林淑 芬後，為索討系爭5筆土地，乃由上訴人找到曾任律師 之楊昭鎦設法，且為便於楊昭鎦提起訴訟，而將對於張 登山、林淑芬之債權，讓與羅彩樺、楊昭鎦。惟因楊昭 鎦堅持如告贏張登山，要求陳宏鳴給付楊昭鎦系爭土地 價值三分之一之報酬，陳宏鳴無法接受，而未簽名。本 院細繹該債權讓與協議書內容，敘及系爭土地「…用吳 宗翰名義過戶給第三人吳明德再過戶給張登山，事後又 將土地再過戶給第三人林淑芬之後，甲方並未領到分文 之出賣土地價款，或三百萬元借款給讓與人，因此目前
甲方對於第三人吳明德、張登山及林淑芬女士有打官司 討回土地或討回價款或借款之債權…」等字樣，另參酌 吳明德於臺灣士林地方法院檢察署偵查中亦證稱：「（ 為何陳宏鳴要告你詐欺及偽造文書？）因為他要我出面 告張登山，因為我不認識張登山，也跟他沒有買賣，所 以我不能出面，所以陳宏鳴就告我。」等語（見臺灣士 林地方法院檢察署偵字第15425號卷第61頁)，益徵卷附 債權讓與協議書，僅屬陳宏鳴亡羊補牢，為索討系爭土 地及便於楊昭鎦、羅彩樺提起訴訟，基於權宜措施，所 製作之文書，應可斷言。是以，張登山原審選任辯護人 前揭之所辯，亦不足採。
⑥綜上，陳宏鳴與張登山就系爭5筆土地有借名關係存在之 事實，堪可認定。
３陳宏鳴是否將對張登山之系爭5筆土地所有權移轉登記請 求權讓與上訴人？
①上訴人主張：陳宏鳴於96年1月13日，與伊訂立債權讓 與契約，將系爭5筆土地讓與伊，用以抵債，並將對張 登山之系爭5筆土地所有權移轉登記請求權讓與伊之事 實，有96年1月13日債權讓與證明書在卷可參（見原審 卷㈠第30頁），且與陳宏鳴所述相符，應堪採信。 ②張登山雖辯稱本件依上訴人與楊昭鎦於刑事案件中96年 4月25日所共同具名提出之刑事告發狀，已載明陳宏鳴 係將討回系爭土地或價款之債權讓與羅彩樺、楊昭鎦二 人，並由其二人共同提起刑事告訴，足證系爭債權讓與 權利為上訴人與楊昭鎦二人所共有，自應由其二人共同 行使，上訴人單獨提起本件訴訟，自於法不合云云。惟 查，陳宏鳴於原審審理時到庭陳稱：伊欠上訴人錢，所 以要把土地登記給上訴人用來抵銷債務，楊昭鎦說如果 他代提出刑事案件，他要求如果勝訴要付系爭土地三分 之一做為報酬，伊不同意，伊說十分之一可以，楊昭鎦 說好，但後來案件進行中楊昭鎦人就不見了，伊現在沒 有授權楊昭鎦向張登山要回系爭土地等語（見原審卷㈡ 第31頁正、反面），核與陳宏鳴於刑事前案二審審理時 以證人身分證稱：「（問：請提示上證三號，債權讓與 協議書，這份債權協議書是否陳宏鳴與羅彩樺、楊昭鎦 共同簽署的？）我沒有蓋章，如果他（指楊昭鎦）告贏 張登山，他要我給他三分之一。我沒有同意，所以協議 書我沒有簽名。」、「（問：上證三號第二頁，同樣的 內容你跟羅彩樺都有蓋章？）因為我欠羅彩樺六、七百 萬。我是要抵羅彩樺借我的錢，將債權轉讓給羅彩樺。
」等語（見刑事前案二審卷第89頁背面至第90頁正面） 相符。足證陳宏鳴發現張登山將系爭5筆土地移轉登記 予林淑芬後，為索討系爭5筆土地，乃由上訴人找到曾 任律師之楊昭鎦設法，且為便於楊昭鎦提起訴訟，而將 對於張登山、林淑芬之債權，讓與羅彩樺、楊昭鎦。惟 因楊昭鎦堅持如告贏張登山，要求陳宏鳴給付楊昭鎦系 爭土地價值三分之一之報酬，陳宏鳴無法接受，而未簽 名。故陳宏鳴對張登山之系爭5筆借名登記土地之移轉 登記請求權並未讓與楊昭鎦，張登山前揭所辯，不足採 信。
４上訴人請求張登山將系爭5筆土地所有權移轉登記與伊，是 否有理由？
①按「借名登記」之無名契約，在性質上應與委任契約同 視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民法上有關 委任契約之相關規定（ 最高法院94年度臺上字第953號 判決參照）。查系爭5筆土地原為陳宏鳴所有，其後借 名登記為張登山所有，依上說明，契約當事人間之權利 義務關係自應類推適用民法有關委任契約之相關規定。 準此，該借名登記契約之委任人（陳宏鳴）自得類推適 用民法第541條第2項規定，請求受任人（張登山）將以 自己名義為委任人取得之權利（系爭5筆土地之所有權 ），移轉於委任人。
②陳宏鳴得請求張登山移轉系爭5筆土地所有權之權利， 僅係債權請求權，且顯非專屬一身之權利，則該權利自 得為債權讓與之標的，張登山雖辯稱陳宏鳴與上訴人所 為債權讓與未通知伊，對伊不生效力云云。惟按債權之 讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不 生效力。但法律另有規定者，不在此限；受讓人將讓與 人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效 力，民法第297條定有明文，查陳宏鳴與上訴人於96年1 月13日所為之債權讓與證明書已於本案中提示予張登山 ，依前開說明，已生通知之效力，即對張登山發生效力 ，張登山之所辯，尚無可採。
③上訴人既已受讓陳宏鳴對張登山之系爭5筆借名登記土 地所有權移轉登記請求權，且此受讓對張登山已發生效 力，則上訴人請求張登山將系爭5筆土地所有權移轉登 記與伊，即屬有據，應予准許。
七、從而，上訴人請求張登山將系爭5筆土地所有權移轉登記與 伊，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。八、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張陳述，並所提之證
據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附 此敘明。又本件就上訴人之先位聲明（先位之訴），為上訴 人勝訴判決，其備位聲明（備位之訴）所附之解除條件已成 就，備位聲明（備位之訴）即毋庸裁判，而上訴人於原審原 聲明：「張登山將系爭5筆土地所有權移轉登記予陳宏鳴， 再由陳宏鳴將所有權移轉登記與伊」，依前述說明，為無理 由，原審為上訴人敗訴判決，尚無違誤，惟上訴人於本院追 加先位聲明，並將原審聲明變更為備位聲明，備位聲明既毋 庸裁判，從而，本院對於原判決亦毋庸裁判。再上訴人先位 聲明僅以張登山為請求對象且先位之訴為有理由，從而，對 於本件僅為備位聲明請求對象之陳宏鳴，亦毋庸裁判，亦併 此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第 385 條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 魏芝雯
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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│附表： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面積 │ │ │
│ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──────┤ 權 利 範 圍 │備 考│
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼─────────┼──────┤
│ 1│臺南市│ 安南區○ ○○段│ │ 382│田│5,581.54 │1/4 │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼─────────┼──────┤
│ 2│臺南市│ 安南區○ ○○段│ │ 387│林│ 573.07 │1/4 │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼─────────┼──────┤
│ 3│臺南市│ 安南區○ ○○段│ │ 388│田│ 506.74 │1/4 │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼─────────┼──────┤
│ 4│臺南市│ 安南區○ ○○段│ │ 389│水│ 305.00 │1/4 │ │
├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼─────────┼──────┤
│ 5│臺南市│ 安南區○ ○○段│ │ 390│田│4,646.81 │1/6 │ │
└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──────┴─────────┴──────┘