債務人異議之訴
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,101年度,35號
TNHV,101,上,35,20120731,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度上字第35號
上訴人即附
帶被上訴人　日揚科技股份有限公司
法定代理人　吳明田
訴訟代理人　方文賢　律師
被上訴人即
附帶上訴人　冠榮科技股份有限公司
法定代理人　王冠宇
訴訟代理人　許世烜　律師
訴訟代理人　黃郁蘋　律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國100
年12月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第908號
）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於101年7月10日言詞
辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於上訴人敗訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（包括附帶上訴部分）均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人主張：
㈠緣兩造訂立「機構設備委託施工合約書」由伊委託上訴人施 作「CIP905真空腔體」（下稱系爭真空腔體）及「CIP905真 空腔體鈑金架台」（下稱系爭鈑金架台）各5台，約定上訴 人應於96年4月10日完成系爭真空腔體工作；於96年4月30日 完成系爭鈑金架台之施工。嗣兩造雖曾於原審98年度訴字第 1426號給付貨款事件達成和解，和解內容為：「一、被告（ 即本件被上訴人）願給付原告（即本件上訴人）新台幣257 萬2,500元。二、就鈑金架台部分，原告同意於98年12月31 日之前完成。三、原告其餘請求拋棄」；然上訴人就兩造訂 立上開施工合約應完成之工作，仍應依約定期日完成，僅鈑 金架台部分之完工期間同意延期至98年12月31日。惟上訴人 交付之腔體及鈑金架台等，一直有缺失未能改善，例如加熱 器埠管銲接造成穿透、主閥與腔體接合處銲道氣孔有漏水現 象、上爐蓋水路蓋板爆裂造成大量冷卻水噴出損壞機件電路 、…等等，且兩造訂立和解筆錄後，瑕疵仍持續發生，伊於 99年5月25日以電子郵件向上訴人表示爐（腔）體陸續發生 問題及對鈑金架台不滿意部分，上訴人於99年5月27日回信 表示腔體與鈑金架台分開請款，腔體欲於六月份請款，而鈑 金架台部分不影響功能部分欲折價處理；影響功能部分再找



廠商處理，但伊於99年6月17日又發現腔體漏水經通知上訴 人並未前來處理。
㈡兩造間因合約所生之爭執於原審法院98年度訴字第1426號事 件所達成之和解，係就給付金額與完工期限，達成互相讓步 ，是其性質應屬認定性和解，兩造原訂契約，不因和解讓步 而消滅。又上訴人未能於上述和解筆錄所訂之完工期限98年 12月31日完成其工作，且伊業於99年6月29日以電子郵件催 告上訴人於三日內派員修繕腔體漏水及鈑金架台瑕疵，惟逾 期上訴人未派員修補，應負給付遲延責任。伊依民法第二百 二十九條及第二百五十四條規定，得解除契約。茲以起訴狀 繕本之送達作為解除兩造於原審98年度訴字第1426號事件所 訂立和解契約意思表示之通知。經解除後，原審法院99年度 司執字第45239號執行事件，所據以執行之執行名義即系爭 和解筆錄，已因解除契約而消滅，上訴人不得再執為強制執 行之依據；且伊因上訴人所製作之系爭真空腔體瑕疵，造成 951機台滲漏而生損害、各膜種因生產失敗，為將材料重新 加工所需之成本、為維修腔體滲漏所支出之成本，所受損害 及所失利益共計為319萬1,870元。又伊於93年間曾向上訴人 訂作CIP801-4真空腔體，於96年間曾訂作CIP-962真空腔體 ，惟上開真空腔體亦與本件系爭真空腔體同有滲漏之現象， 造成伊所受損害及所失利益共計為117萬1,154元。另上訴人 所施作之系爭鈑金架台，亦有門板彎曲變形無法開關、弧形 鈑金高於爐體、觸控螢幕架台下墜…等瑕疵，伊為修復上開 瑕疵，尚需支付24萬1,500元。綜上，被上訴人於和解筆錄 做成後，仍因上訴人所製作之腔體瑕疵，致受有損害及所失 利益共計460萬4,524元（3,191,870＋1,171,154+241,500＝ 4,604,524）。爰以上開金額中之257萬2,500元與上訴人之 債權為抵銷，則上訴人對伊之債權既已不存在，即無由再對 伊進行強制執行程序為取償。又按訴訟上所成立之和解契約 ，具實體法和解契約之性質，上訴人既於前訴中已一併請求 真空腔體及鈑金架台之貨款，伊並相對要求上訴人應完成鈑 金架台，則上訴人「完成鈑金架台之給付」與伊「給付價金 」之義務兩者間，係立於互為對待給付之關係；本件和解筆 錄實為一雙務契約，則不論伊得否解除上開和解契約，在上 訴人未完成鈑金架台之給付義務前，伊自得依民法第二百六 十四條規定，拒絕履行給付金錢之義務。此為妨礙債權人即 上訴人向伊為請求之事由。綜上事由，伊得依強制執行法第 十四條規定，請求判決撤銷原審法院上開執行事件所為之強 制執行程序。
㈢其次，依兩造之委託施工合約書第六條違約效果之約定：「



乙方必須確實遵守委外加工單所規定的交期，或甲方委外管 制員之電話或書面通知調整的交期，若有延誤的情形，以及 因規格不合，品質不良，致驗收不合格而遭退貨時，乙方應 依下列辦法計算違約金付予甲方，但因天災或人力不可抗拒 之事故，經甲方認為屬實者，則不在此限。㈠逾期7日內， 按該委外加工單之總價處5％違約金，㈡繼續逾期7天以上至 14天內者，按該委外加工單之總價處10％違約金，㈢繼續逾 期14天以上至21天以內者，按該委外加工單之總價處15％違 約金，㈣繼續逾期21天以上，每違約1天增加1％的違約金處 罰」。上訴人就其承造之腔體及鈑金架台部分迄未能修補完 成驗收合格，為此，伊依上開違約金之約定計算罰款。依契 約原訂完工日期為96年4月10日（真空腔體部分）及96年4月 30日（鈑金架台部分），上訴人已經逾期三年有餘；僅依上 訴人於和解時承諾之完工日期98年12月31日之翌日（99年1 月1日）起計算違約日數及應付違約金，則上訴人應給付伊 違約金在腔體部分之違約金為902萬5,000元，在鈑金架台部 分則為123萬5,000元，合計為1,026萬元。伊於上列金額其 中500萬元範圍內請求上訴人給付。因聲明求為判決：1.原 審法院99年度司執字第45239號民事執行事件之執行程序， 應予撤銷。2.上訴人應給付伊500萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按周年利率百分之5計算之利息。3.就 第二項之聲明，願供擔保，請准宣告假執行（原審就上開第 一項聲明為被上訴人勝訴之判決，而駁回被上訴人其餘部分 之請求。被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。並答辯聲明 ：上訴駁回。附帶上訴聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部 分廢棄，附帶被上訴人應給付如上開第二項之聲明。⒉附帶 上訴人就第二項之聲明，願供擔保，請准宣告假執行。）。二、上訴人則以：
㈠本件被上訴人所稱兩造間訂立「機構設備委託施工合約書」 ，分為真空腔體及鈑金架台組，係兩個各自獨立之契約，不 僅兩者契約中委託之工作內容不同，其約定之工作期間亦有 異（在真空腔體部分為95年8月21日-96年4月10日、而在鈑 金架台部分為96年2月5日-96年4月30日），其價金亦係分別 計算。又兩造原本就真空腔體之價金（即建置費用）約定為 475萬元（不含稅），而真空腔體鈑金架台則約定為65萬元 （不含稅），伊已分別交付及安裝完成。詎被上訴人就所訂 製真空腔體5台，僅給付2台價款，另3台機器之價款計299萬 2,500元（含稅），即推託不付，伊於限期函催未果後，乃 對之訴請給付貨款。嗣兩造在原審法院98年度訴字第1426號 請求給付貨款事件於98年12月23日審理期日達成訴訟上和解



，而在訴訟上和解之前，被上訴人曾另以98年11月30日新市 郵局第204號存證信函載稱：真空腔體之品質不佳，有漏水 現象，無法正常使用等語，主張系爭真空腔體有瑕疵，而拒 絕付款，且為能使兩造間相關履約糾紛一次解決，該事件在 訴訟上和解時，伊即當庭追加「鈑金架台5台」部分請求貨 款65萬元（含稅為68萬2,500元），因之兩個合約之總價金 始合計為367萬5,000元，經兩造當庭合意另以總價金之7成 （即扣減3成）為給付總額之計算，即257萬2,500元，由被 上訴人給付，而伊亦同意鈑金架台於98年12月31日之前完成 。本件紛爭，乃係因被上訴人主張伊所售出之真空腔體存有 漏水之瑕疵，而雙方就此有所爭執，則其責任之歸屬尚處於 不明確之狀態甚明，足見上開訴訟上和解之時，並無「原來 明確之法律關係」可言，是兩造該訴訟上和解非屬確認性質 ，而具有以和解之法律關係替代尚不明確而具爭議之法律關 係，以解決兩造爭執之創設性質，實甚瞭然。是本件兩造間 之交易，事實上已因上開訴訟上和解，而使兩造間重為創設 新的買賣關係。則被上訴人在訴訟上和解之前所稱「真空腔 體」之瑕疵，因伊同意另以扣減三成重新計價，非可再視為 買賣標的物之瑕疵，實無疑義。被上訴人就「真空腔體」部 分主張具有瑕疵，為不完全給付，因而其可解約，並依舊約 請求違約金云云，實無理由。
㈡另兩造間鈑金架台部分，如上所述，亦已因上開訴訟上和解 ，而使兩造間重為創設新的買賣關係，僅附加伊應於98年12 月31日之前完成而已。且按此鈑金架台之功用，乃作為「真 空腔體」之遮蔽，伊實於98年12月31日前已多次請人完成維 修鈑金架台，被上訴人所主張伊未於98年12月31日前完成云 云，並非事實。且核此「完成」之義務，尚與鈑金架台部分 價金之給付並無對待給付關係。
㈢又按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘 雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務 在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約 而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對 待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」最高法院 59年台上字第850號判例著有明文。本件系爭真空腔體與鈑 金架台之交易，本即為二個獨立之合約，已如上述。而在本 件之前案中，為使兩造間相關交易糾紛一次解決，始於98年 12月23日為訴訟上和解時，另就鈑金架台貨款部分為訴之追 加，而一併為訴訟上和解，該兩者間並無履行上之牽連關係 存在。況，核此對鈑金架台之鈑金不平滑或門扇不密合完成 維修之義務，因其瑕疵甚微，衡平而論，與鈑金架台價金之



給付，尚難謂有何對待給付關係；退一步言，上開上訴人就 該和解筆錄第二條之義務，僅係與鈑金架台交易有關而已， 縱認日揚公司此之履行不完全，被上訴人即便可依法解約， 乃僅可解除其就鈑金架台價金和解給付（即47萬7,750元） 之部分，豈竟連同與鈑金架台交易本來無關之真空腔體價金 給付（即209萬4,750元）部分亦一併解約之理？被上訴人辯 稱略以：本件交易係屬承攬關係，因上訴人所完成之工作物 具有瑕疵，經其限期請求修補而不為，自得訴請賠償云云。 惟查，估不論兩造間實已就此糾紛成立訴訟上和解，被上訴 人應不得再事主張，即以本件系爭真空腔體及系爭鈑金架台 ，分別訂約於95年8月及96年2月間，而均於96年6月間即已 交付完畢，則本件依被上訴人99年7月2日起訴狀所載稱：伊 係於98年11月4日及之後始發現系爭真空腔體有焊接不良漏 水等瑕疵等語，則其所稱瑕疵顯係在系爭工作交付之1年5月 後始為發現，實甚瞭然。按「第四百九十三條至第四百九十 五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年 始發現者，不得主張。」民法第四百九十八條第一項定有明 文。準此，被上訴人於本件中主張瑕疵修補、損害賠償（違 約金），甚或解約（參見民法第四百九十三至四百九十五條 規定），依上開規定，因早逾一年之主張期限，實均無理由 。原審判決執行程序撤銷，尚有不合；因上訴聲明：⒈原判 決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴駁回。附帶上訴答辯聲明：⒈附帶上訴駁回。⒉附帶 上訴費用由附帶上訴人負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、查兩造於95年8月間訂立「機構設備委託施工合約書」，被 上訴人委由上訴人施作系爭真空腔體（即刀具鍍膜機）共5 台，總價款為475萬元（即每台95萬元，不含稅）；被上訴 人另於96年2月間，向上訴人訂購系爭鈑金架台共5件，總價 款為65萬元（即每件鈑金架台13萬元，不含稅），雙方亦簽 立有一份施工合約書；約定上訴人應於96年4月10日完成系 爭真空腔體工作，於96年4月30日完成系爭鈑金架台之施工 。上訴人已於同年6月間完工交貨。惟被上訴人事後僅給付2 台真空腔體貨款，另3台價款計299萬2,500元（含稅）及鈑 金架台之貨款68萬2,500（含稅），迄未給付；上訴人乃於 98年11月5日起訴請求被上訴人給付系爭真空腔體貨款299萬 2,500元，經原審法院98年度訴字第1426號受理在案；上訴 人並於同年12月23日原審法院審理時當庭追加請求給付系爭 鈑金架台貨款65萬元，兩造即於同日達成訴訟上和解，和解 內容為：「⒈被告（即被上訴人）願給付原告（即上訴人）



367萬5,000元，經原告折扣後，被告尚應給付原告257萬2,5 00元。⒉就鈑金架台部分，原告同意於98年12月31日之前完 成。⒊原告其餘之請求拋棄。⒋訴訟費用各自負擔。」惟因 被上訴人未依約履行，上訴人乃持上開和解筆錄為執行名義 ，向原審法院執行處聲請對被上訴人為強制執行，由原法院 以99年度司執字第45239號受理在案，強制執行程序尚未終 結等情，為兩造所不爭，並有上開施工合約書附於原審卷足 憑（見原審卷第11頁以下），復為本院調閱上開民事卷宗查 核無異，自堪信為真實。
四、茲兩造所爭執者，在於：「被上訴人主張上訴人所施作之系 爭真空腔體及鈑金架台有瑕疵，上訴人未依約於98年12月31 日完成修復，經伊催告履行未果，乃依民法第二百二十九條 、第二百五十四條規定解除上開和解契約，上訴人因上開和 解筆錄所取得之執行名義因契約解除而消滅，不得再為強制 執行之執行名義；且伊因上訴人所製作之真空腔體及鈑金架 台瑕疵，造成伊所受損害及所失利益共計為460萬4,524元， 乃主張與上訴人之系爭和解債權為抵銷，即無由再對伊進行 強制執行程序為取償。又不論伊得否解除上開和解契約，在 上訴人依和解契約約定完成鈑金架台之給付義務前，伊自得 依民法第二百六十四條規定，拒絕履行給付金錢之義務。伊 得本於上開事由依強制執行法第十四條規定提起債務人異議 之訴，請求撤銷原審法院所為強制執行程序」及「被上訴人 主張上訴人施作之真空腔體漏水及鈑金架台有瑕疵，迄未能 修補完成驗收合格，依兩造契約書第六、八條之約定，請求 違約金500萬元」等情，是否有理由？爰分述如下： ㈠查本件上訴人前於98年11月5日以被上訴人未給付系爭真空 腔體3台貨款299萬2,500元（含稅），起訴請求被上訴人給 付，嗣再於98年12月23日追加請求鈑金架台5台貨款65萬元 （未合稅），案經兩造於訴訟上達成上開和解等情，業如前 述。被上訴人雖主張，系爭鈑金架台雖經上訴人多次維修後 乃未達具有通常使用之品質，伊乃於99年5月25日以電子郵 件將對鈑金不滿意之部分通知上訴人：「『已驗收之機台， 送進無塵室門板彎曲變形無法開關』、『弧形鈑金因廠商尺 寸錯誤，高於爐體尺寸』、『觸控螢幕架台下墜，開關時磨 擦底座且因櫃子吸力不強卡在弧形鈑金』、『鈑金尺寸修改 不當，降下上爐蓋時，各鈑金件相互干涉，造成上爐蓋定位 不良。」。上訴人則於99年5月27日回復被上訴人稱：「經 敝公司內部討論完之後，有以下決議：…將腔體與鈑金分開 請款，…鈑金架台：不影響功能的鈑金折價處理，影響功能 的鈑金：HTC（即上訴人）找其他鈑金廠再處理完成。…」



等情，此有其於原審提出之電子郵件影本附卷可按（見原審 卷第22-25頁），顯見上訴人迄99年5月27日止確有部分之鈑 金架台之瑕疵未經修復完成，而有影響其功能等情存在；是 被上訴人主張上訴人未依上開和解契約約定，就鈑金架台之 修復，於98年12月31日前完成等情，固屬非虛。然查：兩造 就系爭CIP905真空腔體與鈑金架台之施作，本即分屬兩個不 同契約，而各別訂立，兩者不僅施作項目、金額不同，簽立 及約定施作完成時間亦不一，已如前述；則上訴人於同一訴 訟事件合併（追加）而為請求，應屬客觀訴之合併性質，亦 即係屬將兩個不同訴訟標的事件合併請求；雖和解結果將二 者應給付之金額合而為一，載明「經折扣後被上訴人尚應給 付上訴人257萬2,500元」；惟依上訴人起訴之主張原係分成 兩部分，即「真空腔體3台」部分之貨款299萬2,500元，另 「鈑金架台5台」部分之貨款65萬元（未含稅）；上訴人主 張和解筆錄第一項所載被上訴人應給付之金額367萬5,000元 係伊請求上開兩項之金額相加併計鈑金架台65萬元之營業稅 之結果（2,992,500+650,000+32,500=3,675,000），最終經 達成和解之金額257萬2,500元，約為全部之7成（即折減3成 ），應符實情。準此，本件當初兩造和解筆錄所載被上訴人 願給付上訴人257萬2,500元自屬上開兩部分金額即299萬2,5 00元（真空腔體）及68萬2,500元（鈑金架台）經折扣後所 得，為計算方便而併為一起加計其總額，應堪認定。是依上 開所述，自非不得以真空腔體與鈑金架台之金額兩者各自所 占和解總金額之比例多寡，以換算各自和解後之金額；換言 之，本件系爭和解筆錄關於真空腔體與鈑金架台之和解金額 雖係合併計算，惟並非不可分之債。則依此計算結果，其中 真空腔體之金額應為209萬4,750元（2,572,500/3,675,000* 2,992,500）、鈑金架台則為47萬7,750元（2,572,500/3,67 5,000*682,500）。
㈡其次，系爭和解筆錄雖約定就鈑金架台部分，上訴人同意於 98年12月31日之前完成（修復）。惟就系爭真空腔體部分則 別無限制給付之條件；而兩者之給付並非不可分，且鈑金架 台僅係作為遮護真空腔體之用，並非不得分離，兩者實際上 係屬兩宗不同之債務，有如前述，是被上訴人以上訴人未依 約就鈑金架台於98年12月31日之前完成修復，經催告履行未 果為由，依民法第二百二十七條、第二百五十四條規定，所 得以解除者應僅限於系爭和解契約關於鈑金架台部分之給付 ，至真空腔體部分則不在此限，自不生該部分和解契約解除 之效力。
㈢被上訴人另稱因上訴人所製作之系爭真空腔體經陸續發現有



漏水等瑕疵，伊業於99年6月29日以電子郵件催告上訴人於 三日內派員修繕腔體漏水瑕疵，惟逾期上訴人未派員修補， 應負給付遲延責任。伊依民法第二百二十九條及第二百五十 四條規定，得解除契約。又上開瑕疵造成機台滲漏而生損害 、各膜種因生產失敗，為將材料重新加工所需之成本、為維 修腔體滲漏所支出之成本，伊所受損害及所失利益共計為31 9萬1,870元。又伊於93年間曾向上訴人訂作CIP801-4真空腔 體，於96年間曾向上訴人訂作CIP-962真空腔體，惟上開真 空腔體亦與本件系爭905真空腔體同有滲漏之現象，造成伊 所受損害及所失利益共計為117萬1,154元。另上訴人所施作 之「CIP905真空腔體鈑金架台組」，亦有門板彎曲變形無法 開關、弧形鈑金高於爐體、觸控螢幕架台下墜…等瑕疵，伊 為修復上開瑕疵，尚需支付241,500元。綜上，上訴人於和 解筆錄做成後，仍因上訴人所製作之腔體瑕疵，致受有損害 及所失利益共計460萬4,524元，因主張以上開金額中之257 萬2,500元與上訴人之債權為抵銷云云。查： ⒈系爭CIP905真空腔體5台經上訴人施作完成交付被上訴人後 ，被上訴人就其中3台價金共299萬2,500元（含稅）未為給 付，嗣兩造於訴訟中，由上訴人以折減三成貨款方式和解成 立，業如前述；被上訴人雖主張和解當時係因上訴人給付遲 延而為折價，與機台是否瑕疵無關等語；惟上開原審98年度 訴字第1426號請求給付貨款事件於98年12月23日審理期日達 成訴訟上和解，而在此訴訟上和解之前，被上訴人即曾另以 98年10月16日永康王行郵局第76號存證信函及98年11月30日 新市郵局第204號存證信函，分別載稱略以：上訴人未依合 約日期交付真空爐體及鈑金…，及真空腔體之品質不佳有漏 水現象、上爐蓋水路蓋板有裂縫及爆裂，無法正常使用等語 ，主張真空腔體及鈑金架台交貨遲延並存有瑕疵，而拒絕付 款（見原審卷第20頁、第55頁）；足見真空腔體既於兩造成 立和解前即存有如被上訴人上開主張之瑕疵，則被上訴人在 兩造前案訴訟時如該瑕疵未獲解決，被上訴人豈會毫無保留 而與上訴人達成訴訟上和解，情願以七成價減讓方式給付； 是被上訴人所為上開主張，顯違常情而不足採。亦即，本件 系爭真空腔體於兩造和解成立前所存在之瑕疵應均已經兩造 同意以折價減讓方式和解完訖，被上訴人不得再行主張因該 部分瑕疵所生契約解除或損害賠償之權利。
⒉況且，按「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人 之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主 張。」民法第四百九十八條第一項定有明文。此即謂定作人 之瑕疵發現期間，其目的在促使定作人從速行使權利，使當



事人間之權利義務狀態，得以早日確定。是定作人非於此期 間內發見工作之瑕疵，則不得主張前述權利（即瑕疵修補請 求權、自行修補權及修補費用償還請求權、契約解除權或報 酬減少請求權、損害賠償請求權）。查本件被上訴人訂作之 系爭真空腔體5台，上訴人均於96年6月間即已交付完畢，此 為兩造所不爭，而依被上訴人主張本件系爭合約屬承攬性質 （另依兩造所立施工合約內容亦係著重在工作物之完成者） ，則本件依被上訴人99年7月2日起訴狀所載稱：伊係於98年 11月4日及之後發現系爭真空腔體有焊接不良漏水等瑕疵等 語（見原審卷第25頁原證5），則其所稱瑕疵顯係在系爭工 作交付之一年五月後始為發現，實甚明確。準此，被上訴人 於本件中主張瑕疵修補、損害賠償（違約金）（參見民法第 四百九十三至四百九十五條規定），依上開規定，因早逾一 年之發現期間，自無從再為主張之。是被上訴人所主張向上 訴人訂製之系爭真空腔體甚或係93年間所訂製者之瑕疵均不 得再為主張，而為損害賠償之請求或解除契約。 ⒊被上訴人另主張：伊於93年間曾向上訴人訂作CIP801-4真空 腔體，於96年間曾訂作CIP-962真空腔體，惟上開真空腔體 亦與本件系爭真空腔體同有滲漏之現象，造成伊所受損害及 所失利益共計為117萬1,154元云云；既為上訴人所否認，被 上訴人復未舉證以實其說，已難採信。且如被上訴人主張其 於93年間即曾向上訴人訂作真空腔體，而有如此瑕疵及損害 之事實發生，則被上訴人何以又於95及96年間又陸續向上訴 人訂製多台真空腔體？所述有違常情，顯難以採信。 ⒋至於被上訴人所主張系爭真空腔體鈑金架台之瑕疵尚需修補 費用24萬1,500元部分，業據其提出展榮科技工業社而出具 之報價單一紙為證（見原審卷第234頁），其真正復為上訴 人所不爭，固堪信為真實；惟被上訴人就此並未主張其已為 自行修補而得依上開規定請求修補費用之償還。且縱使認被 上訴人就此金額得為抵銷，則其仍須給付上訴人系爭真空腔 體之價金185萬3,250元（2,094,750-241,500=1,853,250） ，被上訴人因和解契約所負之債務仍未消滅，其持此主張上 訴人不得持系爭和解筆錄聲請對伊為強制執行，即無可採。 ㈣又按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘 雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務 在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約 而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對 待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」最高法院 59年台上字第850號判例著有明文。本件系爭真空腔體與鈑 金架台之交易，本即基於兩個獨立不同之合約，已如上述。



而上訴人在本件之前案給付貨款事件中，為使兩造間相關交 易糾紛一次解決，始於98年12月31日言詞辯論期日當庭為就 鈑金架台貨款部分為訴之追加，而一併為訴訟上和解，此觀 該日進行之言詞辯論筆錄即明（見原審卷第23頁、影本另置 於本院卷末），是該兩者間並無履行上之牽連關係存在。是 被上訴人以上訴人未於98年12月31日之前完成鈑金架台之修 復，在其依約不履行該給付義務前，伊得主張同時履行抗辯 云云，亦無可取。
㈤被上訴人另主張依兩造真空腔體部分之「機構設備委託施工 合約書」第六條約定：「乙方（上訴人）必須確實遵守委外 加工單所規定的交期，或甲方（被上訴人）委外管制員之電 話或書面通知調整的交期，若有延誤的情形，以及因規格不 合，品質不良，致驗收不合格而遭退貨時，乙方應依下列辦 法計算違約金付予甲方，但因天災或人力不可抗拒之事故， 經甲方認為屬實者，則不在此限。㈠逾期7日內，按該委外 加工單之總價處5％違約金，㈡繼續逾期7天以上至14天內者 ，按該委外加工單之總價處10％違約金，㈢繼續逾期14天以 上至21天以內者，按該委外加工單之總價處15％違約金，㈣ 繼續逾期21天以上，每違約1天增加1％的違約金處罰」，另 依有關鈑金架台部分之「機構設備委託施工合約書」第八條 亦有相同之約定，上訴人就其承造之腔體及鈑金架台部分迄 未能修補完成驗收合格，則伊自上訴人承諾完工之98年12月 31日之翌日即99年1月1日起至99年6月30日止，得向上訴人 請求腔體部分之違約金為902萬5,000元、鈑金架台部分則為 123萬5,000元，合計為1026萬元，伊僅就其中之500萬元為 請求云云。然查：兩造之「機構設備委託施工合約書」第六 條、第八條固有上開約定（見原審卷第12頁、第16頁）。然 依該約定係：「乙方（即上訴人）必須確實遵守委外加工單 所規定的交期，....若有延誤的情形，以及因規格不合，品 質不良，致【驗收不合格而遭退貨時】，乙方應依下列辦法 計算違約金付予甲方，...」，是違約金之發生必須以「若 有延誤情形」，以及「因規格不合，品質不良，致驗收不合 格而遭退貨」之情形為限。查上訴人在99年1月1日至99年6 月30日間，就其承造之腔體及鈑金架台部分均已交貨完畢， 為兩造所不爭，雖經被上訴人主張其因有瑕疵而未驗收合格 ，然被上訴人並未退貨予上訴人，此與請求違約金之約定已 有未合。且若上訴人有如此鉅大之違約情形而需給付如此龐 大之違約金予被上訴人，何以未見被上訴人於兩造前案給付 貨款之訴訟中為主張，反而與上訴人和解、同意給付上訴人 系爭貨款，而僅就鈑金架台之修復部分有所保留？足見被上



訴人之主張有違常情，不足採信。其據此請求上訴人應給付 違約金500萬元，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件被上訴人主張：伊雖與上訴人於原審法院98 年度訴字第1426號給付貨款事件達成之和解，伊應給付上訴 人57萬2,500元，惟因上訴人依約履行和解契約第2條應於98 年12月31日完成鈑金架台給付（修復）之約定，且上訴人所 施作之真空腔體亦有瑕疵，經伊催告修復，均未履行，依民 法第二百二十七條、第二百五十四條規定解除系爭和解契約 ，上訴人不得再持該和解筆錄而為主張；且伊因上訴人所製 作之真空腔體及鈑金架台瑕疵，造成伊所受損害及所失利益 共計為460萬4,524元，乃主張與上訴人之系爭和解債權為抵 銷，即無由再對伊進行強制執行程序為取償；又不論伊得否 解除上開和解契約，在上訴人未完成鈑金架台之給付義務前 ，伊自得依民法第二百六十四條規定，拒絕履行和解契約之 給付系爭貨款之義務。伊依上開事由得依強制執行法第十四 條提起債務人異議之訴，請求撤銷原審法院99年度司執字第 45239號之強制執行程序；及上訴人施作之真空腔體漏水及 鈑金架台有瑕疵，迄未能修補完成驗收合格，另依兩造契約 書第六、八條之約定，請求違約金500萬元等情，均不足採 ，為無理由，應予駁回。原審判決駁回被上訴人上開違約金 500萬元之請求部分，即無不合；被上訴人就此提起附帶上 訴，求為廢棄此部分原判決，為無理由。又原審判決准許被 上訴人請求撤銷系爭強制執行之程序，尚屬有誤；上訴意旨 就此指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，應由本 院將原判決此部分廢棄，另為判決如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，則兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結 果不生影響爰不再逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事 訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 李文賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項



但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 1 日
書記官 李淑華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。